外債結構：

“間接發債”納入發改委外債管理範疇

1. 對於紅籌架構企業借用外債，在紅籌架構的判斷上，我們理解，《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法(徵求意見稿)》對於紅籌架構的認定標準^[3]可能具有一定的參考價值，即遵循“實質重於形式的原則”，以(1)“境內企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資產或淨資產，占發行人同期經審計合併財務報表相關數據的比例超過50%”，及(2)“負責業務經營管理的高級管理人員多數為中國公民或經常居住地位於境內，業務經營活動的主要場所位於境內或主要在境內開展”作為判斷標準；

2. 對於非紅籌架構但“主要經營活動在境內”的純境外企業借用外債，我們理解，非紅籌架構的境外企業因外商投資活動或境外收並購活動涉及中國境內企業和業務而可能被認定為“主要經營活動在境內”。如果該境外企業的實際控制人及負責主要經營活動的高級管理人員並非境內主體，或就該境外企業所屬集團的全球業務而言並不屬於“主要經營活動在境內”，在《發改委外債新規》實施後，其借用外債是否會被認為屬於“間接發債”，進而也需要辦理發改委外債登記，尚有待於進一步觀察。具有該等特徵的常見融資結構可能包括：(1)主要持有境內企業的海外基金主要利用境內企業股權、資產、收益等在境外發債或借用中長期商業貸款，比如海外基金收購中國資產專案；(2)主要持有境內企業或主要開展境內業務的其他類型境外投資人主要利用境內企業股權、資產、收益等在境外發債或借用中長期商業貸款，比如某些特定類型的海外收購或私有化專案。

外債用途：

調整轉借限制，刪除不得用於彌補虧損，增加不得新增地方政府隱性債務、不得投機炒作等要求

1. 調整轉借限制，《發改委外債新規》在發改委問答所要求的貸款用途“除銀行類金融企業外，不得轉借他人”的基礎上，增加了“在外債審核登記申請材料中已載明相關情況並獲得批准的除外”的除外條款，雖然這在一定程度上放寬境內企業借用外債的資金用途限制，但相對於在外匯管理局及人民銀行管理口徑下允許境內企業舉借的人民幣貸款(或外幣貸款在結匯後)向關聯企業發放貸款，《發改委外債新規》的該等規定仍有可能導致境內企業借用外債的資金用途實際上受到更嚴格的限制(例如，未在外債審核登記申請材料中載明轉借安排並獲得批准的外債，很有可能不可以向其關聯企業轉借)。另外，《發改委外債新規》的該等規定可能涉及另外一個問題，即如果借款人借用外債並將全部或部分用於向其關聯企業轉借，貸款人除需要審核《企業借用外債審核登記證明》外，是否還需要核實該專案的發改委外債登記申請材料？此外，需要注意的是，發改委管理的外債不僅包括“境內企業”借用外債，也包括“境內企業控制的境外企業或分支機構”借用外債。而在境外企業境外發債或借用境外貸款的情況下，轉借是一項非常常見的安排，包括境外借款後通過合法的外債方式再行轉借至境內。調整後的“不得轉借”規定，仍有可能實質限制境外融資結構在境外法律和市場環境下的操作空間，發改委這項規定本意是否無意於去限制境外企業借用外債的資金使用？抑或，該等“不得轉借”特指不得向境外借款人或關聯公司之外的主體轉借？具體又基於何種邏輯來判斷這些轉借範圍？該等疑問均有待於發改委後續的明確和解答。

2. 刪除“不得用於彌補虧損”的要求，相對於發改委問答所規定的發債資金用途，《發改委外債新規》刪除“不得用於彌補虧損”的要求。

3. 增加“不新增地方政府隱性債務”的要求，發改委及財政部在《國家發展改革委財政部關於完善市場約束機制嚴格防範外債風險和地方債務風險的通知》(發改辦外資[2018]706號)要求“嚴禁企業以各種名義要求或接受地方政府及其所屬部門為其市場化融資行為提供擔保或承擔償債責任”，“不新增地方政府隱性債務”的要求是否與前述發改辦外資[2018]706號文中的要求具有同樣或類似含義還是有其他進一步擴展的監管要求？我們還注意到，《銀行保險機構進一步做好地方政府隱性債務風險防範化解工作的指導意見》(銀保監發[2021]15號)中，銀保監會要求銀行保險機構“嚴禁新增地方政府隱形債務”，“在向地方政府相關客戶提供融資前應查詢財政部融資平臺公司債務及中長期支出事項監測平臺(簡稱“監測平臺”)，根據查詢結果實施分類管理”。對於境內企業或通過其控制的境外企業或分支機構借用外債，是否均可以通過查詢監測平臺確認相關境內企業是否屬於承擔地方隱性債務的境內企業，進而判斷是否違反“不新增地方政府隱性債務”的要求？此外，對於境外企業，如何判斷和操作？也有待於發改委的進一步明確。

4. 增加不威脅、不損害我國的“資訊數據等安全”及不得用於“投機、炒作”的要求，就該等要求在具體專案中如何判斷，發改委將來在審核特定主體提交的借用外債登記申請時，是否會基於上述規定參考網信部門關於資訊數據安全的相關要求及發改委就某些行業的宏觀調控政策^[4]，尚有待於進一步觀察。

發債條件：

刪除“已發行債券或其他債務未處於違約狀態”的限制，增加控股股東、實際控制人不存在重大違法違規等要求

1.《發改委外債新規》刪除“已發行債券或其他債務未處於違約狀態”的要求，該等調整為具有償債能力但已發行債券或其他債務工具出現違約的企業通過與貸款人協商展期、補充擔保、借取新的外債預留了空間，有利於增強債權人與該類企業達成自力救濟協議的積極性。儘管如此，由於《發改委外債新規》在發債主體資格條件方面要求發債企業需“具備償債能力”等，我們理解，對於已發行債券或其他債務工具處於違約狀態的企業提交的境外發債登記申請，發改委可能會重點關注或要求其提供對於已處於違約狀態的債券或其他債務工具的解決方案及其償債能力證明。

2.《發改委外債新規》增加了“企業及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規行為被依法立案調查的情形”，就上述條件相關企業應在何種程度上進行自查(例如是否需要穿透核查各層控股股東)，相關仲介機構是否有義務進行盡職調查，特別是在《發改委外債新規》強化發債主體及相關仲介機構責任背景下，該等問題均值得關注。

違規責任：

細化和強化相關企業及仲介機構的違規責任

    2044號文並未專門規定違反發改委外債登記及相關規定的法律責任。實踐中，發改委主要通過“三次警示”等措施懲戒相關違規行為。我們注意到，《發改委外債新規》規定了違反該規定相關企業的法律責任，並在違規內容與懲戒措施方面進行了細化。對於仲介機構而言，《發改委外債新規》明確將“明知或應知企業違反本辦法相關規定借用外債而為其提供相關仲介服務的”以及“出具的書面核查報告和意見及相關披露資訊存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏”明確列示為仲介機構違規行為，對於存在該等違規行為的仲介機構，發改委將予以通報，並商請有關部門依法依規處罰該等仲介機構及有關責任人。該等規定可能導致仲介機構在為相關企業借用外債提供仲介服務時更為謹慎，並有可能導致仲介機構參與相關業務時所需進行的盡職調查範圍進一步擴大。

其他值得注意的流程性變化

1. 審核時限：從自受理之日起“7個工作日”延長至“3個月”

    在受理時限上，《發改委外債新規》相對於2044號文進行了微調，將“在收到備案登記申請後5個工作日決定是否予以受理”，調整為“收到申報材料之日起5個工作日內一次性告知企業。逾期不告知的，自收到申報材料之日起即為受理”。

    在受理憑證上，《發改委外債新規》新增“企業需要受理或不予受理憑證的，可以通過網路系統自行列印或要求審核登記機關出具”。

    在審核時限上，《發改委外債新規》相對於2044號文延長了發改委的審核時限，將審核時限從2044號文項下規定的“自受理之日起7個工作日內”延長到了“在受理之日起3個月”，前述時限均不含申請材料補齊及補正的時間。根據《企業發行外債備案登記辦事指南》，申請發改委外債登記需提交“經簽署的貸款協議或同等效力檔”。在實踐操作中，對於是否必須提交經簽署的貸款協議方可申請發改委外債登記，還是在貸款協議定稿前的提交主要商業條件條款清單即可申請發改委外債登記，發改委在不同時期或不同專案中的要求並非一成不變。從市場參與主體的角度，如果一方面受理時限延長至3個月，另一方面還要求貸款協議簽署後才可以提交發改委外債登記申請，從貸款協議的簽署到擬定提款日之間或需至少預留“5個工作日+3個月”的時間，並且貸款協議的提款期也不能少於該等時限，該等安排可能對有緊迫外債借用需要的企業的融資計畫、融資成本(注意境外貸款可能會在整個提款期收取承諾費)等都將產生一定影響。

    在審核憑證上，《發改委外債新規》規定，對符合規定的審核登記申請，發改委將出具《企業借用外債審核登記證明》(在2044號文項下，該等檔的名稱為《企業發行外債備案登記證明》)。此外，《發改委外債新規》新增規定“對不符合規定的審核登記申請，出具不予審核登記書面通知，並說明不予審核登記的理由”。

2. 流程要求：措辭調整從“備案”到“審核”，增加企業定期報送及重大事項報送要求等

    2044號文項下，發改委外債登記的流程要求為“事前登記”+“事後資訊報送”，《發改委外債新規》基本延續了該等流程要求，但在措辭上以“審核”替代了2044號文項下所使用的“備案”，並在“事後資訊報送”之外增加了企業定期報送及重大事項報送要求等：

(1)對於在措辭上以“審核”替代了2044號文項下所使用的“備案”，我們理解，該等措辭調整可能與《國務院辦公廳關於全面實行行政許可事項清單管理的通知》(國辦發[2022]2號)將“企業借用中長期外債審批”明確為國家級行政許可事項有關，其調整初衷可能並非為了強化發改委外債監管，而是為了規範和完善發改委外債監管。在流程上發改委外債登記的口徑並未因該等措辭調整而收緊，無論是根據2044號文，還是根據《發改委外債新規》進行外債登記，發改委均需對申請材料進行事前的、實質性審查；並且，外債的借取或發行需以取得發改委的備案登記證明(或審核登記證明)作為先決條件。

(2)就每筆外債提用後的資訊報送，《發改委外債新規》沿用了2044號文項下的要求，即每筆外債提用後的10個工作日內需報送借用外債資訊。

(3)此外，需要注意的是，《發改委外債新規》增加了企業的事後報送(或報告)的義務，包括登記證明到期報送(第二十四條)、定期報送(第二十六條)、重大事項報送(第二十六條)及境外調查報告(第二十七條)義務，《發改委外債新規》第二十八條規定“未按本辦法第二十四條、第二十六條規定報告有關資訊的，審核登記機關責令企業限期改正；情節嚴重或逾期不改正的，對相關企業及其主要責任人予以警告”，相對於2044號文僅要求“企業發行外債實際情況與備案登記情況差異較大時，應在資訊報送時予以說明”，《發改委外債新規》實質性的增加了境內企業的報送義務和責任，也體現了發改委強化事後監管的監管思路。

3. 發改委外債登記是否會成為其他流程的前置條件

    《發改委外債新規》第十七條規定，“企業憑《審核登記證明》按規定辦理外匯登記、帳戶開立、資金收付和匯兌、資金使用等相關手續。對於屬於本辦法管理範圍但未取得《審核登記證明》的企業，相關部門不予辦理有關手續，金融機構不予辦理有關業務”。在《發改委外債新規》實施後，發改委的《審核登記證明》是否將成為後續企業借用中長期外債在外匯管理局及相關銀行辦理外匯登記、帳戶開立、資金收付和匯兌、資金使用等相關手續的前置檔，也有待於觀察。

    整體而言，在整合2044號文及發改委問答等法規或監管要求的基礎上，《發改委外債新規》在外債結構方面，將“間接發債”納入發改委外債管理的範疇；在外債用途和發債主體資格方面，根據市場發展和實際需要進行了適當調整；在違規責任方面，細化和強化了相關企業及仲介機構的違規責任。另外，在流程方面，延長了審核時限(“自受理之日起7個工作日內”延長到了“在受理之日起3個月”)，並增加了企業定期報送及重大事項報送要求等。該等內容性或流程性的調整和變化值得相關市場參與主體在具體境外貸款或境外發債的交易結構設計、交易時間安排、盡職調查開展及交易文本草擬中相應關注。

    如《國家發展改革委有關負責同志就<企業中長期外債審核登記管理辦法>答記者問》中提及發改委將“通過政務服務平臺發佈與《發改委外債新規》相配套的《辦事指南》和常見問題解答，細化對企業的指導”，對於《發改委外債新規》中部分在適用和操作時可能還存在一定模糊性的內容(例如，間接發債具體如何認定)，發改委後續或通過配套的《辦事指南》和常見問題解答予以澄清和解答，我們也將持續關注並期待與大家共同學習和探討。