跨境电商广告应审慎下列错误不包容

2023-04-19 14:23:19 · 金杜研究院 · 孙兴洪晓芸等

本文拟基于跨境电商场景下涉及广告违规的部分典型案例进行简评，1.境外广告主、广告经营者也会被罚？2.境内服务商可以是广告主吗？3.跨境电商平台方要为违规广告负责？

跨境电商进口商品能在国内做广告吗？

谁应为跨境电商进口商品广告违规“买单”？

推广宣传跨境电商进口商品有哪些特别注意事项？……

跨境电商作为近年来发展速度最快、带动作用最强的外贸新业态之一，相关监管政策体现了包容审慎的监管理念。不过，对于跨境电商业务中的广告活动，不仅国内商品涉及的广告合规问题大多存在于跨境电商领域，而且由于跨境属性、跨境电商商品本身可能无中文标签且质量规格不完全符合我国的标准等特殊性，推广宣传跨境电商商品更需要审慎对待。

同时，与电子商务、网络营销相关的现行法律法规中并未针对跨境电商场景下的广告、推广宣传问题进行特别规制，而跨境电商零售进口模式近年来伴随着国内电商业务的与时俱进亦在不断创新，有关从业者在实际开展跨境电商零售进口商品的推广宣传时可能难以把握相应要求或容易忽视相关合规风险。为此，本文拟基于跨境电商场景下涉及广告违规的部分典型案例[1]进行简评，以供参考。

境外广告主、广告经营者也会被罚？

案例[2]：日本A公司在某电商平台开设“XX海外旗舰店”面向中国消费者销售口罩产品，并使用“防病毒飞沫分解病毒、1枚可使用10天”等宣传内容对产品进行描述。

N市市场监督管理局查实，该日本进口口罩为普通挂耳式口罩，A公司未能提供该口罩产品具有“分解病毒”等功能的证明材料，且根据产品说明，该口罩是2枚可使用10天，并不是1枚。最终认定该公司违反《反不正当竞争法》（2019年修订）第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，对消费者认知产生严重误导，构成引人误解的商业宣传之违法行为，处以罚款人民币10万元。

点评：跨境电商零售进口指的是中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，因此可能由境外经营者直接投放有关跨境商商品的广告。《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》[3]中曾新增“在境内无代表处或者分支机构的境外广告主，通过跨境电商平台发布或者委托发布跨境电商零售进口商品广告的，广告主应当书面委托一家为其向海关提供申报、支付、物流、仓储等信息的境内市场主体承担广告主责任”的条款，并在《修订说明》中说明“针对当前互联网广告发展新情况和新业态，明确将以互联网直播等方式直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告、跨境电商广告纳入《办法》调整范围”，不过正式发布的《互联网广告管理办法》（2023年5月1日实施）并无该条款。然而，这并不意味着我国执法机关将对跨境电商广告活动或境外广告主、广告经营者“望洋兴叹”。

一方面，《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《广告法释义》[4]中就该条进一步明确，“一切在中华人民共和国境内从事广告活动的单位和个人，都必须遵守本法。在我国境内发布商业广告和举办商业广告活动的，无论广告所宣传的商品和服务是否在境内，均属于本法调整范围，包括境外广告主、广告经营者通过境内播出机构传播的广告内容。”因此，理论上来说，境外主体通过境内的跨境电商平台或者其他形式发布跨境电商商品相关广告内容的，我国执法机关可以依据《广告法》对其进行处罚。

另一方面，如上述案例所示，《反不正当竞争法》的规制对象为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，且这里的经营者包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织[5]，并未特指我国境内主体。即，境外主体如实施符合前述规定的反不正当竞争行为，也可能受制于该法。

境内服务商可以是广告主吗？

案例[6]：境内C公司系从事跨境电商业务，作为境内服务商的企业。C公司为推广宣传某含片商品，委托某信息科技公司在其微信公众号内发布“吃一片瞬间消灭所有口臭”、“不仅是杀菌除臭，长期食用柿单宁成分，还能保护胃粘膜、防止毛细血管老化、预防高血压”和“可以帮助改善牙龈出血、肿痛，预防口腔溃疡、降火，还能抗氧化、美容养颜”等图文消息，图文消息由C公司自行设计制作，C公司向该信息科技公司支付广告费用。

S市市场监督管理局经查认定，该含片商品属于普通食品，并非药品或者医疗器械，上述图文消息违反《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定，认定C公司为该等违规广告的广告主，依据《广告法》第五十八条第一款第（二）项处以人民币2442.6元罚款。

点评：首先，基于《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号）、《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号）等有关法规，跨境电商零售进口场景中面向境内消费者的卖家应是境外跨境电商企业，且该境外主体必须指定一家境内公司在海关办理注册登记、作为其境内代理人，境内代理人应承担如实申报责任，依法接受相关部门监管并承担民事连带责任。此外，开展跨境电商业务还涉及提供支付、物流、仓储等服务的境内服务商，和境内代理人共同接受海关、市场监管等部门的后续监管，承担相应责任。

关于境内代理人等在跨境电商商品的推广宣传活动中的责任，一直颇有争议，例如，就前述《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》中的新增条款最终未出现在正式发布版本中这一点，相关从业者可能误读为跨境电商商品广告的广告主应当是作为卖方的境外跨境电商企业，并未和消费者建立买卖关系的境内代理人或其他境内服务商不会被视为广告主、无需承担相关责任。但是，结合上述案例以及《广告法》、《广告法释义》中对于广告主的定义，只要是在广告活动中作为委托方和出资人，具有对广告活动的决定权，开展广告活动的目的在于推销其商品或服务的主体都可能被认定为广告主，如果境内代理人等为了推销跨境电商商品而在广告活动中作为委托方和出资人，具有对广告活动的决定权，那么便可能承担广告主责任，即便其并非该等跨境电商商品面向境内消费者的卖方。

跨境电商平台方要为违规广告负责？

案例[7]：在注册于境内的跨境电商平台上，某国外公司在其网店内上架益生菌产品，并发布了“远离鼻炎畅快呼吸”、“经临床验证有效”的广告。

S市市场监督管理局经查认定该产品为普通食品，前述广告内容违反了《广告法》第十七条，而该跨境电商平台作为互联网信息服务提供者，对明知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的行为未予以制止，违反了《广告法》第四十五条，据此对平台方处以没收违法所得并罚款人民币2.8万元。

点评：一方面，前述《广告法》第四十五条及《电子商务法》、《网络交易监督管理办法》等有关法律法规中都列明了电商平台应对通过其平台开展的商业活动进行监督管理的义务。另一方面，应为广告活动承担法律责任的主体通常包括广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，而违规广告活动可能同时涉及多方主体，实务中还需综合考虑执法成本、具体违规行为及后果等要素，特别是当一个电商平台中出现多起或不同经营者的广告违规情况的，执法机关可能将为广告主发布广告提供平台但未尽到监督管理义务的平台方作为对象进行处罚。

代运营商的责任范围？

案例[8]：境内X公司与Y公司签订《微信公众号代运营合同》，约定X公司受Y公司委托代运营“Y”微信公众号，并由X公司在该微信公众号上撰写、发布关于Y公司产品的相关推广宣传内容，Y公司向X公司支付相应费用。

S市市场监督管理局经查认定X公司多次于“Y”微信公众号上发布含有违反《广告法》规定之内容的Y公司产品相关广告，最终将X公司作为广告经营者、广告发布者，将Y公司作为广告主分别作出处罚。

点评：电商业务中，商品销售方、品牌方通常会委托具有账号运营、店铺运营经验的第三方代为运营网店或其他社交软件账号，委托范围往往包括设计制作及发布推广宣传内容。基于前述案例，该等场景下委托方可能被视为广告主，而代运商则基于其提供的具体服务可能被视为广告经营者和/或广告发布者并承担相应法律责任。这一结论在跨境电商零售进口存在账号、店铺代运营安排的场景下同样适用。

特殊商品广告的“可”与“不可”

5-1 案例[9]：境内E公司通过微信公众号和宣传单页为其经营的补锌包、乳铁蛋白、DHA等来自澳大利亚的跨境电商产品发布推广宣传内容，如补锌包产品的作用为“改善偏食提升抵抗力促进视网膜与大脑发育”、“促进生长发育促进脑部发育提高免疫力提高视力促进性腺发育促进食欲”，乳铁蛋白产品“增强免疫力促进铁吸收保护肠道健康”，DHA“帮助大脑发育促进视网膜发育”等。E公司可以提供澳大利亚监管部门对前述产品属于营养补充剂的审批文件。

S市市场监督管理局经查认定，上述食品虽经澳大利亚监管部门认定具有保健功效，但在国内未获得保健食品注册备案证明文件，属于普通食品。E公司发布的广告内容中宣传上述食品具有保健功能，违反《食品安全法实施条例》第三十八条第一款“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能”的禁止性规定，属于《广告法》第九条第十一项“广告不得有下列情形：……（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形”，构成普通食品广告宣传保健功能，根据《广告法》第五十七条第一款第一项对E公司处以罚款10万元。

5-2 案例[10]：F公司在某跨境电商平台上销售一款绿蜂胶软胶囊，自行设计制作并于产品详情页面发布了含有“蜂胶是保健品不是药却有药的疗效”、“其强大的杀菌功效，是国内外专家公认的「天然抗生物质」”、“浓缩的天然药库”、“对高血脂高胆固醇、高血粘稠有着明显的调节作用”等内容的宣传广告。

S市市场监督管理局经查认定，F公司无法提供上述商品的药品或医疗器械注册凭证以及药品、医疗器械广告备案凭证。F公司的推广宣传行为违反了《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定，依据《广告法》第五十八条第一款第（二）项对F公司处以罚款2万元。

5-3 案例[11]：G公司主要通过线上经营跨境电商预包装食品销售业务，在自营的微信小程序上销售“菌菇粉胶囊”等多款“德国菌菇”系列商品。其在商品广告页面发布“适用人群：放化疗人群（增效、减毒、提升白细胞）；早中晚人群（抑制癌细胞增殖）……”、“德国30年药房畅销品牌……”、“40%欧洲人用”等内容。

B市市场监督管理局经查认定，该商品属普通食品，并非药品，上述宣传内容涉及疾病治疗功能、引人误解，且含有当事人无法证明真实性的内容。G公司的推广宣传行为违反了《广告法》第十七条及第二十八条第二款第（二）项、《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，即构成发布涉及疾病治疗功能的广告、发布虚假广告与虚假宣传行为之竞合[12]，依据《广告法》第五十五条第一款、第五十八条第一款第（二）项以及《反不正当竞争法》第二十条第一款对G公司处以罚款24万元。

点评：跨境电商零售进口商品按个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或备案要求是跨境电商零售进口模式的一大优势，即在境外作为保健食品、药品、医疗器械等的商品，只要在《跨境电子商务零售进口商品清单》内且限于个人自用并满足跨境电商零售进口税收政策规定的条件的，原则上可以不履行一般贸易模式下的商品首次进口审批许可要求而直接通过跨境电商渠道向中国消费者销售。

不过，这也意味着该等商品在我国境内难以被视为保健食品、药品、医疗器械进行监管，有关的推广宣传活动中仅能将之作为一般商品进行描述，该等广告本身无法取得保健食品、药品、医疗器械广告批准文号，其内容中既不能够出现明示或暗示保健、疾病治疗功能的相关表述，也不得含有使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。否则，相关推广宣传行为可能基于具体的违规内容被认定为普通食品广告宣传保健功能、普通食品/产品广告涉及疾病治疗功能等违法广告。

综上，跨境电商业务中的推广宣传行为绝非我国有关法律法规及执法活动的“法外之地”，特别是涉及保健食品、药品、医疗器械、特殊医学用途配方食品等特殊商品的情形，应以相较国产商品或一般贸易进口商品更为审慎的态度对待其推销形式和内容。此外，在违法广告的发现机制上，除了同业竞争者、消费者或职业打假人举报、执法机关日常执法检查等常规途径以外，大数据、云计算、人工智能等前沿技术的发展也使得互联网违法广告无所遁形，执法机关的互联网广告监测平台通过分布式数据采集、智能语义分析等技术精准识别违法广告，并具备实时取证能力，各大电商平台及社交、短视频平台都在其监测范围内。跨境电商从业者应当对广告合规问题予以重视，对拟开展的推广宣传活动进行事前审核，确保其内容及方式的合规性。