2、著作权的授权情况

很多情况下，目标公司的著作权并不完整，而是从他人处取得。此时，需要对著作权的授权情况进行调查。

目标公司通过被许可方式取得著作权的使用权的，则需对著作权权属证明、著作权许可使用协议、许可使用费支付凭证、被许可使用的权利范围及限制、被许可的类型及使用期限约定及剩余期限等内容进行审查。

目标公司通过主持创作取得著作权的，需要对创作底稿，主持创作的会议记录及决议、创作完成的时间证明文件、首次发表的证明文件等内容进行审查。

目标公司通过委托创作取得著作权的，需要对著作权委托协议、权利归属协议等内容进行审查。

目标公司通过与他人合作创作取得著作权的，需要对合作协议、权利归属协议等内容进行审查。

目标公司通过个人的职务创造取得著作权的，需要对职务作品归属协议、公司内部的职务作品创造激励办法等内容进行审查；

目标公司通过受让取得著作权的，需对著作权转让协议、转让费支付凭证、著作权登记变更证明等内容进行审查。

涉及国际著作权的，则需对作者、完成的时间、首次发表的时间及国家是否伯尔尼公约成员国等内容进行审查。

3.4.3.1.6.  作品登记情况

需要核查目标公司各作品完成日期、发表日期，剩余权利期限及是否办理了著作权登记。目标公司办理了著作权登记的则主要核查著作权登记证书，结合国家著作权登记中心网站进行核实，并通过访谈等方式对其著作权权属情况进行印证。目标公司未办理著作权登记，但声称对作品享有著作权的，则需核查相关协议、作品创作底稿、软件代码及相关证明文件。

3.4.3.1.7.  存续期限及灭失可能性

除署名权、修改权、保护作品完整权没有期限以外，著作权项下的其他权利均有保护期限的规定，其保护期为作者生前及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。

如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；其余权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的不再保护。

对于视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的不再保护。

因此，在对目标企业进行尽职调查时，需要对每一项权利的期限进行认真核查。在确认其存续期限后，需要针对不同的作品分析其权利灭失的可能性。

3.4.3.1.8.  相关邻接权情况

除却著作权包含的十七项权利外，还会涉及图书、报刊的出版，表演，录音录像，广播电台、电视台播放的情形，这些相邻权也是在目标企业进行尽职调查时必须明确的部分。

3.4.3.2.  调查方法

3.4.3.2.1.  文件调查

著作权尽职调查中往往会涉及大量的文件资料，对文件资料的查阅审核是尽职调查中最常用的方法之一。受托方在获取到相应的文件资料后，应认真核查、对比相关资料，确保文件资料的真实性、完整性和权威性，并对文件资料进行深入分析，以充分挖掘文件资料背后隐藏的真实信息。一般来说，文件资料主要有以下几个来源：

1、由委托方或目标公司主动提供。为了完成尽职调查，目标公司通常会主动或应受托方要求提供相关的著作权信息，例如著作权权属证明、与著作权相关的协议等，委托方若知悉相关信息也应向受托方披露。

2、通过公开的媒体、互联网等第三方渠道取得与目标公司相关的公开披露的著作权信息资料。例如，在著作权官方网站和专业的数据库中查询著作权的法律状态，在相关法院网站查询著作权的诉讼情况或者通过媒体报道了解目标公司的著作权最新运营动态等等。

3.4.3.2.2.  人员调查

对于一些难以从书面材料中获取的信息或解决的问题，受托方可以采用访谈的形式获取信息。受托方需注意，不可轻信访谈对象在访谈中做出的陈述或说明，要将各访谈对象的访谈内容互相之间进行印证、与其他资料进行相互印证，并要求提供证明材料，排除虚假陈述，以确保访谈内容真实可信。

1、访谈内容不能千篇一律、一概而论，而应当针对不同层级、不同岗位的受访对象设计有针对性的访谈内容，同时注意在不同对象的访谈内容中设计能够相互印证的问题。

2、对目标公司内部各层级、各部门的相关负责人及特定岗位的员工进行当面沟通交流，就某些具体问题进行访谈，以获取对目标公司更全面深入的了解。同时，在必要时也可向目标公司的相关客户、合作伙伴甚至竞争对手等进行访谈。

3.4.3.2.3.  走访

为了印证目标公司的诚信度以及其提供的信息资料的真实性及可信度，受托方可以走访目标公司所在的行业协会或政府部门，通过了解行业的现状、发展趋势、目标公司在行业中的实际竞争力、目标公司著作权在行业中的实施应用情况等信息，从侧面了解目标公司著作权的实际价值。

同时，需要对现场进行实地调查。指受托方通过到目标企业的研发、生产、销售等环节的现场实地察看调查，以获得对目标企业的直观了解。在实地调查后应制作备忘录备查。对于不同导向性的目标公司，其现场实地调查的地点应该有所侧重。例如以科研为导向的目标公司，调查人员可以着重走访其技术研发部门，向技术研发人员了解技术研发情况；以品牌为导向的目标公司，可以侧重走访其产品销售现场，了解品牌在市场的竞争力，客户对品牌的认可度及依赖度等情况。

3.4.3.2.4.  其他方法

除此之外还可以通过函证或者非公开调查的方式。

函证是指在目标公司无法提交原件或有关材料核验，或相关问题较为重要且有必要确保真实性，可通过向相关单位发函查证的形式向其核实具体情况的一种尽职调查方法。同时，在无法搜集到相关资料或对于一些问题无法对其真实情况穷尽了解，为了降低尽职调查出现错误的风险，可以要求目标公司提交表明其提供的所有材料、资料凭证真实、内容属实、无重大遗漏的声明书或保证函。

在必要的时候，受托方还可以采取非公开调查的方式，在目标公司不知情的情况下了解目标公司的著作权相关信息，例如通过接触目标公司的关联企业、竞争对手、商业伙伴，通过向行业内人士询问目标公司有关情况等方式在合法范围内获取到所需的相关信息并制作备忘录备查，以减少受目标公司虚假信息蒙骗的风险。

3.4.4.  作品的独创性审查

3.4.4.1.  是否为独立创作

3.4.4.1.1.  作者背景调查

首先，需要确认作者的身份。在确认作者身份时需要确认作者和企业的关系以及作者的数量。具体而言，需要确定作者与企业之间是何种关系，是属于劳动关系还是合作关系，作者的不同身份相应会受到不同的约束。例如，在劳动合同中约定作者创作过程中的保密义务，在合作协议中约定作者创作作品的著作权归属。另外，还需要确认作者的数量，是独自创造还是合作创作，若为合作创作则需要进一步考察具体合作约定事宜。

其次，需要确认作品的类型。在著作权法上，作者一般可区分为“自然人作者”与“视为作者的法人或其他组织”，“视为作者的法人或其他组织”需要符合特殊要件，而创业投资企业一般为自然人作者。

在自然人作者进行作品创造时，需要区分其所创作的作品是否为职务作品，是属于一般职务作品还是特殊职务作品。

3.4.4.1.2.  创作过程相应痕迹

在创作过程中需要注意以下留痕，以证明为独立创作：

1、创作留痕：创作留痕包括创作底稿、创作过程稿、作品定稿等过程性文件留痕。若为纸质创作，建议在创作稿件上进行署名和签字；若为电子创作，建议使用专业制图软件或其他辅助工具，通过电子留痕方式保存创作过程稿。

2、首发留痕：首发留痕是指首次发表作品的信息留痕，具体包括首发日期、首发平台、首发主体。若为线上发表，建议记录首发平台，在首发平台上同步记录时间和主体；若为线下发表，建议通过拍照、视频等方式进行固定。

对于创作过程的记录，必要时均可通过时间戳等公证方式进行存证。

3、创作理念：在创作过程中可以对创作的理念进行记录，以辅助证明为独自创作。

3.4.4.2.  是否达到最低创造性要求

3.4.4.2.1.  智力创作空间

智力创作的空间受到“混同原则”和“场景原则”的限制。

“混同原则”是指在某些情况下，对某种“思想”只有一种或极其有限的表达。例如，任何比赛、游戏都有一套规则，这套规则本身属于“思想”的范畴。但是，如果要用简洁的语言来陈述这套规则，例如“羽毛球赛中一方没有接住对方打过来的球，则对方得分”，可用来选择的表达方式并不多，不同的人表达出来也是大同小异。这种情况下，不受保护的“思想”和原本受到保护的“表达”混同在一起，此时，这样的规则表述便不受保护。另外，如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的表达，那么这些表达也视为“思想”而不受保护。

“场景原则”是指在文学作品中，如果根据相关背景，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景，那么这些场景即使是由在先作品描述过的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。例如，以抗日战争为背景的历史小说往往要描写宪兵队、“大日本帝国万岁”的口号，这些都是同类小说的“标准场景”，如果不加使用就难以创作出以抗日战争为背景的小说。如果后一部相同题材的作品仅仅借鉴在先作品中的这些“标准场景”，并不会构成著作权侵权。

“混同原则”和“场景原则”下，创作空间受到限制，自然在该原则下，不构成著作权侵权行为。

3.4.4.2.2.  作者的思想表达情况

对于作者思想表达的考察，可分为两个层次。

第一，是否构成思想。“思想”包括抽象的思路、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案等，著作权法不予保护，著作权法只保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。

著作权法之所以不保护思想，是因为其一，著作权实质上是一种相对意义上的垄断权，意味着未经许可不得使用，如果思想也受著作权保护，那就意味着他人不得在未经许可的情况下，用同一思想创作自己的作品，甚至不能以自己的方式去表述和谈论同一思想。这显然是在钳制思想，是民主观念所不能容忍的。其二，创作作品不可能完全脱离前人已有的成果，每一个作者都会自觉或者不自觉地受到他人的启发，要求每一个作者都向思想的原始提出者缴纳许可使用费之后才能使用将会极大地限制创作行为。

第二，思想与表达的区分。思想与表达的区分是一个十分复杂的问题，甚至是一个十分抽象的问题，通过司法实践上的总结，力图对区分思想与表达做一些具象的标准划分。

首先，需要剔除属于明显属于思想的部分、以及属于“混同原则”和“场景原则”限制的内容后，再进行思想与表达的区分。

其次，区分思想与表达时，可以通过“金字塔式”抽象概括法。具体而言，金字塔结构的底端是具有独创性的、具体的文字表达，体现作品内容尤其是特定情节；随着这些表达不断地被抽象化、概括化，就会逐渐脱离表达的范畴，成为作品所表达的抽象内容，即思想；而金字塔的顶端则是作品的主题、中心思想。越接近金字塔的顶端，越容易作为表达受到保护。

3.4.4.2.3.  作品的差异性

作品的差异性体现在作品创作水平的高低，主要聚焦于美术作品独创性的认定和实用艺术作品的保护。

1、关于美术作品独创性的认定

美术作品作为《著作权法》规定的作品的一种，一方面需要满足独创性并能以某种有形形式复制的智力成果要求，另一方面还必须是具有一定审美意义的独创性表达，即当具有更高的创作水准。

根据《著作权法实施条例》的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品大多来源于现实，其题材难免涉及公共资源，包括大自然常见形态、在先创作的同类作品等，但即使借鉴了公有领域的已有元素，但只要其体现了作者的个性化选择、取舍、编排，属于作者的独创性表达，就应当认定其构成著作权法意义上的美术作品，但要求具有较高的独特审美，必须形成鲜明独特的风格，高于一般的创作水准。

2、关于实用艺术作品的保护

实用艺术作品需满足独创性、实用性和艺术性三个条件，其可以受著作权法保护的条件是实用性与艺术性在物理上或观念上可分离，即实用性与艺术性相互拆分并单独存在，著作权法仅保护其具有艺术性的方面，而不保护其实用功能。在艺术性与实用性能够分离的情况下，实用艺术作品可以作为美术作品受著作权法的保护。

3.4.5.  著作权的保护情况

3.4.5.1.  内部规章

3.4.5.1.1.  保密条款

公司是否设立专门的保密条款，保密要求是否明确，是否告知相关人员。具体包括：保密信息的范围是否确定，保密信息的使用目的是否明确，是否确认保密期限，是否确定可接触保密信息的人员范围，是否确保保密信息资料的返还，是否设立违反保密协议的救济方式。

3.4.5.1.2.  竞业禁止协议

员工离职时，是否签订竞业禁止协议；竞业禁止的范围是否与公司职员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应；是否规定了合适的补偿金；是否规定了合适的限制期限。

3.4.5.2.  侵权风险分析

3.4.5.2.1.  涉诉情况

对目标公司发生的诉讼情况进行调查，了解案件情况、案件进程，并根据代理律师及目标公司的分析意见对诉讼风险进行报告，例如已有的诉讼对目标公司的正常运营是否有影响及影响范围是多大。

3.4.5.2.2.  涉诉风险分析

在委托方特别要求的情况下，根据委托合同的约定，对于目标公司发生的诉讼进行进一步分析，结合案件证据对目标公司在诉讼中存在的风险自行进行分析，并印证目标公司及其代理律师的分析意见，如实进行报告。

3.4.5.2.3.  未涉诉风险分析

未涉诉风险分析：在目标公司未涉诉的情况下，若委托方对其重点知识产权内容是否存在法律风险较为关注，因目标公司是否会成为被控侵权方，其享有的知识产权是否会被他人主张权属，对于委托方预期商业计划或交易的实施具有重要影响。那么，根据委托合同的约定，需对目标公司是否存在权属或侵权风险进行较为深入的调查分析。具体可以从以下内容着手：

1、目标公司享有的著作权是否有可能被他人主张权利，如雇佣的员工是否与先雇主之间存在竞业限制或利用他人商业秘密、技术秘密等内容。

2、目标公司是否会因职务发明成果、合作发明成果和委托发明成果权属约定不明而引发权属争议。

3、目标公司的知识产权是否会与在先权利或他人合法权利存在冲突。

4、目标公司的知识产权是否存在被撤销或无效的可能性

5、因目标公司生产经营活动与竞争对手产生冲突而侵犯其著作权的可能性有多高，侵权风险有多大，侵权赔偿额是多少，是否存在规避侵权的方案等。

3.4.6.  著作权对外运营情况的调查

3.4.6.1.  以著作权对外出资

一般对一家目标公司进行尽职调查的话，可以调查其对外出资的情况。比如，著作权可对外进行出资。著作权作为知识产权，也属于财产性权利，可以非货币形式出资入股。但著作权与其他知识产权，例如专利和商标还有所不同，著作权生成自作品创作完成之日起产生，不以申请作为必要。

股东以著作权出资的，因为没有国家机关进一步审查，故如果需进一步调查著作权对外出资的情况可能需要重点核实著作权的真实性和合法性。

（1）如果该公司通过自主创作取得著作权的，需要对创作底稿，主持创作的会议记录及决议、创作完成的时间证明文件、首次发表的证明文件等内容进行审查；

（2）如果该公司通过委托创作取得著作权的，则可进一步查看著作权委托协议、权利归属协议等内容；

（3）如果该公司通过与他人合作创作取得著作权的，则进一步察看合作协议、权利归属协议等内容；

（4）如果该公司通过个人的职务创造取得著作权的，则进一步察看职务作品归属协议、公司内部的职务作品创造激励办法等内容；

（5）如果该公司通过受让取得著作权的，则进一步查看著作权转让协议、转让费支付凭证、著作权登记变更证明等内容；

（6）涉及国际著作权的，则需对作者、完成的时间、首次发表的时间及国家是否伯尔尼公约成员国等内容进行审查。

当对于出资的著作权本身的权属问题进行尽职调查后，目标公司可将著作权作价出资的，还需要对投资对象的情况、投资对象与目标公司之间的关系、出资协议中著作权作价合理性等内容进行审查。

3.4.6.2.  转让或者受让著作权的调查

当审查一家目标公司的转让情况，先对目标公司所享有的著作权权属状况、法律状态、运营情况、涉诉情况及法律风险等方面展开尽职调查：

当调查目标公司与他人合作或者转让著作权时，可以通过调查以下几点：

（1）著作权转让方和受让方之间签订的转让合同是否真实合法；

（2）著作权转让手续是否合法齐备，转让是否进行了备案登记；

（3）所转让的著作权是否有效；

（4）著作权是否存在禁止权利转让的情形；

（5）著作权转让前是否已许可他人使用，以何种方式许可他人使用等。

通过调查目标公司的转让情况可进一步审查该目标公司著作权运营情况。

3.4.6.3.  授权或者授权他人使用著作权

著作权的权利分为人身权和财产权，企业可将著作权的部分财产权许可给他人使用，即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。

对公司的著作权进行尽职调查，可以调查分析这家公司的授权或者被许可的情况。著作权许可是指，著作权人许可他人在一定期限、范围内以某种方式使用其作品，使用人向著作权人支付报酬的行为。公司作为著作权人，可以通过许可他人使用而收取相应的报酬作为著作权的运营方式之一。同时也可以支付相应的报酬来获得其他公司的授权。

该公司如果是通过许可获得著作权的使用权或者存在将其拥有的著作权许可给他人使用的情形，开展尽职调查时需要注意审查以下内容：

（1）著作权进行许可或被许可是通过独占许可、排他性许可、普通许可中的哪一种方式实现的；

（2）著作权许可或被许可使用的范围是如何约定的，包括地域范围、商品或服务范围、权限范围等；

（3）著作权许可是否允许转许可或分许可；

（4）许可或被许可的著作权的使用期限；

（5）许可或被许可的著作权是否已经到期或即将到期；

（6）著作权的许可费用；

（7）著作权许可实施合同是否在相关部门进行了备案登记；

（8）著作权许可合同中是否存在可能因目标公司变动等原因导致其终止的条款，或存在可能会对预期商事计划或交易价值产生重大影响的条款等。

3.4.7.  著作权尽职调查报告的撰写

当所有著作权的调查与分析工作完成后，应就调查工作的开展实施、调查涉及的资料分析情况、发现的著作权问题及相应的处理意见等内容进行整合，并撰写成书面的尽职调查报告。

首先，著作权尽职调查报告要结合实际需求和目的形成相应的报告，报告的语言要专业精炼、逻辑清晰、条理分明。

其次，著作权尽职调查报告的前言应包括以下内容：尽职调查报告用途及责任限制声明，相关用语的释义，接受委托及尽职调查的范围，尽职调查的背景。

再次，尽职调查报告的正文应包括以下内容：其一是事实陈述部分，包括工作计划及完成情况；参与尽职调查的目标公司相关人员基本情况，目标公司及竞争对手著作权情况，相关行业领域著作权基本情况等内容；其二是对相关事实进行分析所适用的具体法律条文；最后为法律风险分析及建议部分，报告撰写人应当根据调查所得的资料以及现有法律法规等依据，充分客观的披露存在的法律风险并据此提出专业的处理意见或解决方案。

最后，尽职调查过程中会涉及大量文件资料，报告撰写人可以将委托人及目标公司提供的资料清单、对报告中揭示的法律风险有重要作用的文件、相关的证明资料等内容以及根据相关资料整理制作的图表、汇总表等信息作为尽职调查报告的附件，以使报告内容更为完整全面。

在著作权尽调报告初稿形成后，可提供给委托方和参与调查的第三方机构和调查人员，综合各方的反馈意见作出相应调整与修改。

3.5.  商业秘密篇

3.5.1.  引言

3.5.1.1.  适用企业类型

随着各行业企业的创新发展，高精尖创新人才的频繁就业流动，企业在积累自身竞争优势的过程中，除了以商标、专利、著作权等方式保护自身权益外，对于不适宜采用其他知识产权形式保护的成果，而又投入大量人、财、物而形成的其他成果，许多企业更倾向于采用商业秘密的方式保护，以提升或保持自身竞争力。特别是在以下行业的企业中：

（1）科技行业：尤其包括软件开发、信息技术、互联网和电子商务、人工智能、通信技术等领域；

（2）制造业：尤其包括涉及高科技产品的制造业中，如半导体、电子设备、航空航天、汽车制造等领域；

（3）医疗和制药行业：尤其包括涉及研发和生产医疗设备、药品、生物技术和医疗保健等领域；

（4）能源和矿业：尤其包括石油和天然气、可再生能源、采矿和金属加工等领域；

（5）零售和消费品行业：尤其包括涉及知名品牌、市场竞争激烈的零售和消费品行业等领域；

需要注意的是，商业秘密尽职调查并不限于以上行业领域，而是适用于各种类型的企业。任何以商业秘密作为核心资产的技术信息密集型企业或经营信息密集型企业，不论其所在行业如何，在以下场景下都可能需要进行商业秘密尽职调查：

（1）目标企业存在潜在投资者：在进行投资之前，投资者通常会进行尽职调查，以评估目标企业的商业秘密情况。

（2）目标企业并购或收购：在目标企业并购或收购时，买方通常会对目标企业进行商业秘密尽职调查，以确定其核心竞争力、法律风险及其他相关情况。

（3）新兴技术公司自主评估：对于从事新兴技术领域的公司，商业秘密通常是其最重要的资产之一。当这些公司与潜在投资者、合作伙伴或客户进行商业交易时，自主评估开展尽职调查可能是必要的。

（4）聘用高级管理或技术人员：当企业考虑聘用高级员工时，尤其是那些从竞争对手或相关行业招聘的员工，商业秘密尽职调查可以帮助评估候选人入职后的合规风险，并避免企业涉嫌商业秘密纠纷。

（5）供应链合作伙伴：当企业与供应链中的合作伙伴建立业务关系时，商业秘密尽职调查可以帮助评估合作伙伴的可靠性。

（6）已然存在商业秘密侵权纠纷或潜在商业秘密争议的企业：企业在已然发生纠纷或潜在争议时，可通过商业秘密尽职调查了解自身问题和法律风险，采取弥补措施。当企业与第三方投资人接洽，同时面临争议或潜在争议，第三方投资人也可发起商业秘密尽职调查对相关事实和法律风险进行评估。

需要注意的是，商业秘密尽职调查的范围可能会因企业类型、行业和具体场景而异。

3.5.1.2.  商业秘密的定义和保护范围

根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第一条的进一步解释：“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”

即，商业秘密能够得到保护的前提是满足：（1）不为公众所知悉；（2）具有商业价值；（3）采取保密措施这三项法律要件。商业秘密根据其具体内容的类型被划分为技术信息和经营信息两大类别。因此，在商业秘密尽职调查中，应当对于具体商业秘密内容即密点是否符合法律要件展开调查，并针对具体内容属性归类至两大类别，结合其有效载体的不同形式展开调查。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第九条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”因此，在商业秘密尽职调查中，对于可能涉嫌商业秘密侵权的行为，应当结合上述法律规定的保护范围予以调查并提出法律意见。

3.5.1.3.  商业秘密对创业投资的意义

创业投资是指投资者向创业企业进行股权投资，在所投企业发育成熟或相对成熟后，通过转让股权等方式获得资本增值收益的投资方式。在创业阶段，企业的商业秘密可能是其最重要的竞争优势之一。商业秘密可以包括独特的商业模式、创新的产品或技术、市场洞察、客户关系等，这些因素能够帮助企业在竞争激烈的市场中取得优势。商业秘密的保护和价值对于吸引投资者尤为重要。投资者通常希望看到创业企业拥有独特的商业秘密和知识产权资产，这些资产有助于提高企业的长期价值和竞争力。商业秘密在创业阶段可能还没有充分展现出其潜力，但它们可能成为企业未来增长的基石。有效保护商业秘密可以确保企业在市场上的长期竞争力，并为未来的商业扩展和创新奠定基础。

针对创业投资阶段的企业，商业秘密尽职调查通常是有必要的。尽职调查有助于投资者了解创业企业的商业秘密保护情况以及潜在的法律风险。通过尽职调查，投资者可以评估企业的商业模式、技术优势和市场潜力，并以此来辅助投资决策。

3.5.1.4.  商业秘密尽职调查的特殊性

商业秘密是一种通过一定的物质载体存在、处于保密状态、他人难以取得、具有商业价值的信息。商业秘密的价值在于能为拥有者带来经济利益或竞争优势，但与专利权、注册商标专用权需要由国家行政主管机关核准授予的权利不同，商业秘密是一种不需要进行登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点。也正因此，商业秘密的存在和权利范围依赖于特别的途径予以确认，表现为商业秘密权利的自然取得与置后确认，即商业秘密的产生和保护范围无需经国家行政机关事先审批登记，也无须由政府部门授予任何权利证书，而是往往在发生纠纷时方由人民法院等依照司法程序予以确认。因此，商业秘密尽职调查的特殊性在于，在没有行政确认程序和司法程序的认定前，根据法律规定对于商业秘密的存在进行查核确认，与其他知识产权仅通过确认行政程序或权证即可查核的情况存在实质性差异。

另外，商业秘密尽职调查很大程度上依赖于目标企业就其商业秘密的具体内容、来源、保密措施等方面信息的主动披露，这些信息的有效获取决定了尽职调查成果的质量。因此，商业秘密尽职调查需要制定清晰的计划，同时获得目标企业的信任和配合，方能达到更好的尽调效果。

3.5.2.  商业秘密尽职调查前的准备工作

3.5.2.1.  商业秘密保密性和安全性承诺

为免在尽职调查过程中造成商业秘密泄密，委托人和调查方应当提前做好商业秘密保密性和安全性承诺，包括但不限于以下准备工作：

（1）与目标企业签订保密协议或保密承诺。为确保对调查过程和调查结果的保密，尽调前各方应当就尽调过程中获得的商业秘密的使用范围，各方应当采取的保密措施，以及各方应当承担的保密义务在保密协议或保密承诺中作出明确约定。

（2）结合调查计划中涉及保密信息的范围和密级，与目标企业协商制定适当的查阅计划，以落实各方的保密义务和安全性承诺。

（3）尽调项目人员对于保密信息接触进行分工，确定人员各自接触保密信息的范围，确保人员在适当限度内接触保密信息。

3.5.2.2.  沟通确定调查方案和调查计划

与委托人沟通明确调查目的，确定尽职调查的目标和重点。了解委托人对于调查所需结果的期望，明确调查的范围和深度。一般而言，委托人进行商业秘密尽职调查的需求可能存在几种可能性：如（1）目标企业核心技术人员从外部流入是否存在侵害他人商业秘密的潜在风险；（2）目标企业拥有商业秘密的法律情况，以确认其竞争力或投资潜力；（3）商业秘密来源是否涉及权属争议（自主研发、第三方转让或第三方许可）；（4）目标企业对商业秘密的管理（对内、对外的保密措施）是否适当、有效地维持其竞争优势等。

与目标企业进行沟通，说明尽职调查的目的和过程。与目标企业建立透明和合作的关系，以便获取必要的信息和文件，才能确保尽调工作的顺利推进。

围绕委托人的主要调查目的，确定具体调查的内容。比如，（1）目标企业拥有的商业秘密类型和数量等；（2）目标企业商业秘密的法定构成要件调查，即秘密性、价值性和保密措施的调查；（3）商业秘密形成的来源，是否涉及权属纠纷；（4）人员流动或对外合作中是否涉及侵害第三方商业秘密的潜在法律风险等。

向目标企业出具尽职调查清单。列明所需收集目标企业的相关文件和信息。明确需要访谈的人员和访谈提纲。

与目标企业沟通确认合理的调查计划。调查计划包括确定调查所需的资源、人员和工作分配，并安排相关的时间表。

调查方案和计划可以根据具体情况进行调整和补充。重要的是，在进行商业秘密尽职调查之前进行充分的规划和准备，以确保调查的顺利进行并达到预期的结果。

3.5.3.  商业秘密密点范围和有效载体调查

3.5.3.1.  调查内容

3.5.3.1.1.  现有密点范围及其是否完整

商业秘密的秘密点即密点是商业秘密保护的核心内容。在我国现行商业秘密相关的法律规定中，并没有对秘密点做出明确定义。秘密点是行业内的一个常用术语。2023年2月17日，中国知识产权研究会发布的《商业秘密鉴定规范》首次对秘密点进行了定义，该规范规定秘密点是当事人主张的商业秘密信息的具体内容，秘密点说明是对秘密点进行描述和说明的文件。所以，密点是指商业秘密权利人请求保护其权利的具体内容和范围。

目前，对商业秘密的内容和范围做出具体表述的重点规范主要包括：

国家工商行政管理局（现已改为国家市场监督管理总局）出台的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1998修正）》第二条规定，本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。虽然该部门规章对商业秘密定义的实用性已为新的立法所修正，但其对技术信息和经营信息的具体内容仍然具有参考意义。

国务院国有资产监督管理委员会于2010年3月出台的《中央企业商业秘密保护暂行规定》中明确提到中央企业商业秘密的保护范围主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。虽然该规范是对中央企业商业秘密保护的特别规定，但其中关于商业秘密的种类及范围的规定同样适用于一般企业。

中华全国律师协会公布的《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）》第十条亦分别对技术信息和经营信息做了列举式说明。技术信息主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。经营信息主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。

最高人民法院于2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条明确规定：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。中国知识产权研究会于2023年2月发布的《商业秘密鉴定规范》对技术信息及经营信息也做出了相同的定义规范。

国家市场监督管理总局于2020年9月发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第五条也有关于商业秘密范围的具体规定。该条文明确指出，本规定所称技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。本规定所称经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息，包括但不限于管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息。

综上所述，无论是现行有效的法律法规，还是草案意见稿、行业规范，对商业秘密客体范围的规定都是从经营信息和技术信息两方面分类展开，我们试图将其归纳如下：

3.5.3.1.1.1.  经营信息

（1）经营管理计划和策略：包括企业的管理方案、管理诀窍、经营创意、市场定位及目标、利润模式、产销策略、投融资决策、人力资源管理模式及方案、战略规划等。这些信息往往关系到企业经营管理的模式和发展方向，在市场竞争中起到战略导向作用，对企业的商业模式和成功与否具有重要影响。

（2）销售数据和财务信息：包括库存数据、货源情报、采购价格、销售渠道、销售额、财务报表及其他财务数据等。这些信息体现了企业的真实运营状况，有助于投资者了解企业的市场份额、财务状况、盈利能力，对商业价值判断产生重要影响。

（3）经营项目信息：包括招投标中的标底及标书内容、设计方案等。这些信息涉及企业的生产能力和成本控制，对于提高企业效率和竞争力至关重要。

（4）客户信息：最常见的是包含客户名称、联系方式、需求类型及交易习惯、价格承受能力等深度信息的客户名单，该等信息对于企业的市场拓展、外部合作及发展等具有关键影响。

3.5.3.1.1.2.  技术信息

（1）与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料等，这些信息贯穿企业产品研发、制作及推广的全流程，是企业技术能力及商业价值的直接体现。

（2）与技术有关的工艺、方法或其步骤，这些信息虽然没有直接以具体创新产品的形式出现，但这些创新或改进的工艺、方法或其步骤对企业的市场竞争力具有重要影响。

（3）与技术有关的算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，这些信息在计算机相关行业最为常见，通常作为企业重点保护的内容，代表企业的核心竞争力，对投资者的商业判断和投资决策具有重要影响。

3.5.3.1.2.  是否存在有效载体

商业秘密本质上是一种信息，需要通过某种形式或载体予以表达或呈现，从而获得其权利外观，便于权利人使用。商业秘密的载体与密点既具有紧密联系，又不尽相同，密点是权利客体，载体则是权利外观，密点是权利人获得法律保护的具体内容，而载体只是存储、传输、利用密点的介质。实践中，商业秘密载体通常有两种形式，一种为纸质载体，如文件、档案等；另一种则为电子数据载体，如电子设备、移动硬盘、优盘、云盘等。

3.5.3.1.2.1.  有效载体的客观形式

（1）纸质文件和档案：通常以文字、图形、符号等形式展现，在企业内部的电子或纸质文件中予以存档。

（2）电子设备：如手机、电脑、U盘及移动硬盘等。

（3）电子邮件和电子通讯：包括发送给内部员工或外部合作伙伴的电子邮件、即时消息、电子公告等。

（4）云存储：如企业常用的各类电子数据库及系统、管理软件、在线协作工作等。

3.5.3.1.2.2.  有效载体的实质要件

商业秘密的载体是否有效是认定权利人是否采取了保密措施的重要考查因素，载体的有效性与商业秘密三性中的保密性密切相关。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十一条规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。虽然该司法解释现已失效，但该条文明确了保密信息载体与保密措施的认定息息相关，对二者之间的内在关联进行了释明。最高院于2020年6月发布的《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第六条亦有类似表述。

由此可见，商业秘密所采用的载体形式也是保密措施的一部分或者一个要素。若一项商业秘密的载体极易为他人获得或使用，也意味着采取的保密措施形同虚设；如果载体无法起到保密效果，则该载体的保密措施就不具备有效性，故判断载体是否具有有效性的关键要结合其使用目的。

3.5.3.1.3.  权利归属

商业秘密的归属即商业秘密所有权，目标企业是否是商业秘密的合法权利人是商业秘密尽调首先需要确定的问题。商业秘密权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。其中，所有人是指对商业秘密具有占有、使用、收益、处分全部权能的人。

3.5.3.1.3.1.  法定的权利归属条件是否满足

我国目前没有对商业秘密进行专门的立法规范，有关商业秘密的规范散见于各法律法规中，实践中商业秘密的归属多以约定为主，对于部分商业秘密存在法律规定。在做商业秘密尽职调查时，要对目标企业的商业秘密归属进行逐一审查，判断目标企业是否是合法权利人，主要依据或参考的法律法规如下：

国家市场监督管理总局于2020年9月发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第十条规定，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所研究或开发的商业秘密，归法人或者非法人组织所有，但当事人另有约定的，从其约定。自然人在法人或者非法人组织工作任务以外所研究或开发的商业秘密，归该自然人所有。但其商业秘密系利用法人或者非法人组织的物质技术条件或经验的，法人或者非法人组织有权在支付合理报酬后，于其业务范围内使用该商业秘密。受委托所研究或开发的商业秘密，该商业秘密的归属由委托人和受托人通过合同约定。未约定或者约定不明的，该商业秘密属于受托人。但委托人有权在其业务范围内使用该商业秘密。两人以上合作共同研究或开发的商业秘密的归属，当事人有约定的，从其约定；无约定的，由合作者共同享有。商业秘密为合作者共有时，对商业秘密的使用或处分，如无约定，应征得全体共有人同意，各共有人无正当理由，不得拒绝同意。

虽然该规范尚未正式通过，仅能作为商业秘密归属认定的参考，但结合我国现行《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国科学技术进步法》等法律法规以及行业规范的规定，可以归纳出，无论是经营信息类的商业秘密还是技术信息类的商业秘密，其归属通常要结合职务成果、委托成果、合作成果进行判断，注意企业与员工个人、委托人与受托人、合作主体互相之间的权利制约。在对商业秘密尤其是职务技术成果进行审查时，应当结合相关法律法规，对其权能限制条件进行审查，调查该技术成果的完成人是否放弃同等条件优先受让的权利、是否有其他主体享有该成果的部分权能等。具体可以参考的法律规范如下：

（1）《中华人民共和国民法典》第八百四十七条规定，职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。《中华人民共和国民法典》第八百四十八条规定，非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

（2）《中华人民共和国科学技术进步法》第二十条规定，利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。

（3）《中华人民共和国促进科技成果转化法（2015修正）》第十九条规定，国家设立的研究开发机构、高等院校所取得的职务科技成果，完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下，可以根据与本单位的协议进行该项科技成果的转化，并享有协议规定的权益。该单位对上述科技成果转化活动应当予以支持。

科技成果完成人或者课题负责人，不得阻碍职务科技成果的转化，不得将职务科技成果及其技术资料和数据占为己有，侵犯单位的合法权益。

（4）《中华人民共和国著作权法（2020修正）》第十八条规定，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

（5）国务院于2001年出台的《集成电路布图设计保护条例》第九条规定，布图设计专有权属于布图设计创作者，本条例另有规定的除外。

由法人或者其他组织主持，依据法人或者其他组织的意志而创作，并由法人或者其他组织承担责任的布图设计，该法人或者其他组织是创作者。

由自然人创作的布图设计，该自然人是创作者。

（6）国务院出台的《计算机软件保护条例（2013修订）》第十三条规定，自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

（7）国务院出台的《中华人民共和国植物新品种保护条例（2014修订）》第七条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务育种，植物新品种的申请权属于该单位；非职务育种，植物新品种的申请权属于完成育种的个人。申请被批准后，品种权属于申请人。

委托育种或者合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定；没有合同约定的，品种权属于受委托完成或者共同完成育种的单位或者个人。

（8）《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）》第三章对商业秘密的权利归属也做出了详细的规范，该指引第五十三条指出，职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。与此同时，该规定第五十条至六十条对技术秘密和经营秘密的权利归属认定分别做出详细的指引，对商业秘密尽职调查者来说，也是重要的参考规范。

3.5.3.1.3.2.  关于权利归属的约定

除前文所述法律规范对商业秘密权属的限制以外，真实自愿基础上签订的各类协议也是认定商业秘密权属的重要依据。实践中，企业一般都会通过合同、协议等形式约定商业秘密的归属，这就要求在做商业秘密尽职调查时，必须审查含有商业秘密条款或内容的所有协议，了解企业与员工、合作伙伴或供应商之间的权利归属约定，评估这些约定的合法性和有效性。

企业商业秘密条款通常见于下列合同中：劳动合同、雇佣或用工协议、委托开发合同、委托设计合同、合作开发合同、合作设计合同、保密协议等。商业秘密尽职调查的重点应当在于理清目标企业所提供的密点范围是否有合同约定、该合同是否有效、是否存在权利共有状态、是否存在权利限制等。

3.5.3.1.4.  存续期限及灭失可能性

商业秘密尽职调查需要关注并评估商业秘密的存续期限和灭失可能性，即商业秘密的保密期限和有效期限。

3.5.3.1.4.1.  商业秘密存续期限

我国基本法律并未明确规定商业秘密的保密期限。一般而言，只要某项商业秘密信息未被公开，仍属于法律意义上的商业秘密，则知悉该商业秘密的单位和个人就应当继续履行保密义务，直到该项商业秘密公开为止。但实践中，商业秘密是否能够长期存续往往受到约定期限、保密措施、科技发展等诸多方面因素的限制，确定商业秘密的存续期限需要通过调查具体商业秘密的特性和行业标准，从约定的保密期限、商业价值的持续性以及技术发展对商业秘密的影响等方面进行综合评估。

3.5.3.1.4.2.  专利申请计划审查

商业秘密与专利的显著区别就在于秘密性和保密性，若一项商业秘密被授予专利，则意味着进入公知领域，丧失了其秘密性。因此，商业秘密尽职调查时，要对目标企业拟申请专利的计划进行审查，包括审查目标企业是否计划将某些商业秘密作为专利申请提交给相关机构、计划的可行性、申请程序的要求和秘密泄露风险。对投资主体而言，这是其进行商业判断的重要参考因素。

3.5.3.1.4.3.  主动披露计划审查

实践中，部分企业基于发展需要或者技术更新等原因，往往需要向合作伙伴共享技术或参与行业标准的制定，在此过程中不可避免地存在主动披露商业秘密的情况。因此，商业秘密尽职调查时需要对目标企业的主动披露计划进行审查，包括项目合作、公开宣讲、参与行业技术研讨或论坛等等，评估这些计划的风险和收益，判断商业秘密披露的程度以及未披露的密点范围。

3.5.3.2.  调查方法

商业秘密与商标权、专利权、著作权同属知识产权范畴，但其与其他类型的知识产权在权属状态、权利内容、保护方式等方面存在明显差异。商业秘密的内容可能涉及到企业发展的方方面面，企业通常从其产生、保管及使用等方面对其采取多种保护措施。对商业秘密的尽职调查，首先需要尽可能地审查目标企业的所有密点信息，但鉴于商业秘密的非公开性，商业秘密的尽职调查方法也具有其特殊性和侧重点，应从商业秘密的客体内容及涉密人员等多方面进行针对性调查，才有可能对目标企业的商业秘密进行全面审查。

商业秘密的内容调查，即调查目标企业商业秘密的具体内容，调查时应尽可能的梳理目标企业可能落入商业秘密范畴的经营信息和技术信息，明确秘密点的范围。

涉密人员的调查，即对商业秘密产生、保管及使用过程中可能接触该信息的人员进行调查，商业秘密的整个过程离不开人员的参与和接触，涉密人员的调查不可或缺。

3.5.3.2.1.  文件调查

文件调查是商业秘密调查中最基础的方式，调查者可以向目标企业出具可能涉密的文件清单，要求其按照清单提供或补充。审查内容应包括企业内部和外部的文件和记录，包括签署的各类合同、协议、会议记录及会议资料、采购计划、设计方案、财务信息、投融资文件、招投标文件等包含经营信息及技术信息的报告、文件档案。

3.5.3.2.2.  人员调查

与相关人员进行访谈是商业秘密调查的常用方式。鉴于商业秘密的保密性，对于大多数企业而言，关键性经营信息及技术信息往往仅由少数人掌握，因此，调查者需要通过访谈，获取商业秘密的具体内容、保护措施以及权利归属等关键信息。

3.5.3.2.2.1.   相关负责人访谈

企业最核心的商业秘密必然是由企业创始人或负责人、管理人员掌握，且该类人员对企业的整体情况最为了解。在进行人员调查时，首先访谈目标企业的负责人是最直接、有效的方式。通过负责人访谈，可以大致了解目标企业商业秘密的种类、范围、价值、所采取的保密措施、密级以及公开计划等，从而有利于在整体上对目标企业的商业秘密脉络进行概括梳理，便于进一步与技术人员及经营类人员开展访谈。

3.5.3.2.2.2.   技术类人员访谈

企业的研发、技术人员是最容易接触、了解该企业技术秘密信息的主体。通过向不同的技术人员访谈，可以帮助调查者更快速、准确地判断目标企业所持有的商业秘密内容，评估其所持有的商业秘密密级、商业价值及泄密风险。如企业进行某项商业技术的开发，一般会由研发部门不同团队或个人分工合作，并签署保密协议并实行保密措施，通过对各部分技术人员的访谈，可以了解到该技术各个部分之间的相互关系，有利于相互补充，更全面更详实的了解商业秘密的有效内容，同时也对相关技术人员分别掌握技术的情况及其关联性全面梳理了解。

3.5.3.2.2.3.   经营类人员访谈

经营类商业秘密信息在实践中往往比技术信息更难以调查和保护。鉴于经营信息比技术信息更加宽泛和零散，要调查此类信息，需要对目标企业更多的业务人员进行访谈。在访谈对象上，除了对在职人员进行调查，同时也要注意对离退休人员所掌握或持有的经营信息进行排查。另外，一般企业对经营信息的保密意识也更加薄弱，所以在访谈过程中，除了调查经营信息的内容以外，同时还更加要考察相关经营信息所采取的保密方式。如果发现某项经营信息已明显被大多数员工所知悉，且并未采取有效保密措施，则该项经营信息可能就无法再作为目标企业的商业秘密。

3.5.3.2.3.  实地考察

实地考察即亲自前往企业现场观察和调查。实践中，仅通过文件调查、人员访谈可能无法全面了解到目标企业商业秘密的详实信息，这就需要通过实地考察的方式进行补充调查。实地考察有助于调查者直观地了解目标企业的经营情况、技术情况，通过观察目标企业可能涉及商业秘密的设施、流程和保护措施，发现和识别其商业秘密的内容及范围，同时还能了解到其存在的法律风险。

3.5.3.2.4.  寄送询证函

寄送询证函一般是指向相关的第三方机构（如合作伙伴、供应商）发送询证函，了解他们对目标企业商业秘密保护的意见和实施情况，了解商业秘密在外部环境中的风险和保护措施。通常情况下，对于企业财务信息、会计信息、专业技术信息等，向第三方机构发函询证，能够得到更真实客观的反馈，同时专业报告及意见也能够对商业秘密尽职调查的内容进行有效补充，有助于调查者更加全面地了解目标企业的商业秘密及风险状况，从而给到委托人更为客观、专业的意见。

3.5.3.2.5.  其他方法

商业秘密的密点范围和载体均具有多样性，除上述调查方法外，根据需要，调查者也可以采用其他调查方法，如信息技术审计、定向研究，特定情况下也可以通过相关行政机关调取资料等方式，以获取更全面和准确的调查结果。

3.5.4.  商业秘密不为公众知悉的调查 

3.5.4.1.  经营信息及技术信息是否不为公众知悉的调查内容

“不为公众所知悉”,即秘密性，是相关信息作为商业秘密得以受保护的首要条件。司法实务中，其判别内容主要包括不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得两个方面。

在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常考虑以下因素：

（1）是否在国内外公开出版物中有明确记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经记载于有关的公开出版物上，则该信息即为公众所知悉。

（2）是否因申请专利而公开。如果一项技术方案已经由于在国内或国外申请专利而公开，则该信息不再属于商业秘密。

（3）是否通过在国内使用而公开。如果某信息仅表现为一种产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直观地获得该信息，产品进入市场后，该项信息即可以认为通过使用而公开。

（4）是否通过公开的报告会、展览等方式公开。

（5）是否为相关技术领域人员的一般常识或者行业惯例。

（6）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。

3.5.4.2.  委托调查的调查方法

对商业秘密非公知性的调查，如尽调律师自行操作困难的，可委托第三方进行调查，如委托有资质的查新机构进行科技查新，委托鉴定机构进行非公知性鉴定，委托专利代理机构检索某项技术是否曾申请过专利等。

3.5.5.  商业秘密价值性的调查

3.5.5.1.  现实及潜在商业价值及阶段性成果商业价值的调查内容

商业秘密价值性，即该信息具有商业价值，是指该信息可以为商业秘密权利人带来经济利益或者市场竞争优势。司法实践中，相对于秘密性和保密性要件，价值性是最容易认定的要件，也没有时间或数量等具体要求。

在商业秘密价值性判断时，需要注意以下方面：

1、可能是现实的，也可能是潜在的，比如客户名单。

2、可能是最终的技术成果，也可能是阶段性成果，甚至可能是消极的成果，如失败的研发记录。

对于商业秘密价值性，应从客观上加以认定。商业价值的认定还应注意，该等信息仅须有价值即可，而不论价值的高低，价值低或者尚未实现经济利益但具备潜在商业竞争优势的，依然能够认定为具有商业价值。

3.5.5.2.  委托调查的调查方法

对价值性进行尽调时，如果尽调律师仅凭自身知识难以对一项可能的商业秘密是否具备商业价值作出判断的，可委托第三方对其调查，如委托鉴定机构或评估机构，对其价值性进行鉴定/评估。

3.5.6.  商业秘密保密措施的调查

3.5.6.1.  保密制度

随着科技的飞速发展，越来越多的企业已经逐渐意识到商业秘密的重要性了。然而，“无密可保”、“有密难保”等问题仍然困扰着不少企业。让企业的商业秘密得到有效的保护，首先自然是建立一套行之有效的企业保密制度。企业保密制度的建立，一方面可以提高员工的保密意识，有效防止企业的商业秘密遭到泄露；另一方面当企业的商业秘密遭到泄露以后，可以通过法律途径来进行有效的维权，从而将企业的损失降到最低。

创业投资企业在对企业的商业秘密进行尽职调查时，可以从以下几个方面来调查企业是否建立了完善的保密制度：（1）是否制定了相应的保密制度文件；（2）是否制定了相应的保密流程；（3）是否设置或者配备了相应的保密部门或者保密专员；（4）是否落实了相应的保密培训；（5）是否建立了相应的举报与惩处机制。

3.5.6.1.1.  保密制度文件

保密制度文件，是指企业在生产经营过程中，为了更好地保护企业自身的商业秘密，所制定的一系列适用于所有员工、客户以及其他第三方的保密规则或者行为规范。

创业投资企业在对企业的商业秘密进行尽职调查时，应当审查企业是否制定了相应的保密制度文件，例如：保密制度、保密协议、保密承诺书、保密流程图等。

3.5.6.1.2.  保密流程

保密流程主要包括：保密文件/场所的确定、分级流程，保密文件/场所的管理流程，保密文件的查阅、复制流程，保密场所的参访流程。

3.5.6.1.3.  保密部门/保密专员

企业可以根据自身规模的大小、保密内容的多少等因素，自行选择设置保密部门或者保密专员，并由保密部门或者保密专员具体负责开展以下工作：（1）负责保密制度文件、保密流程的制定、修改和完善；（2）负责保密制度的具体落实和实施；（3）保密制度以及相关法律法规和案例的培训；（4）接受对违反保密制度行为的投诉与举报并进行相应的惩处。

创业投资企业在对企业的商业秘密进行尽职调查时，应当审查企业是否设置了保密部门或者保密专员、保密部门或者保密专员的工作职责以及保密部门或者保密专员的工作开展情况。

3.5.6.1.4.  保密培训

企业应当定期或者不定期的对员工进行保密培训，培训的内容不仅仅包括保密制度文件、保密流程等企业内部的保密制度，还应当包括相关的法律法规和案例。

3.5.6.2.  保密措施

在侵犯商业秘密类的案件中，不少案件就是因为当事人无法举证证明自己对技术信息、经营信息等商业信息采取了相应的保密措施，以至于自己的技术信息、经营信息等商业信息无法被认定为商业秘密，从而导致案件的最终败诉。

那么，对商业秘密采取什么样的保密措施能够得到司法机关的认定呢，或者说创业投资企业在对商业秘密所采取的保密措施进行尽职调查的时候应当注意些什么呢？结合目前的司法实践和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，对于商业秘密所采取的保密措施，不仅主观上应当具有将技术信息、经营信息等商业信息作为商业秘密进行保护的意识，而且客观上还应当采取了体现主观意识的保密措施，即主观意识和客观措施的相互结合。

创业投资企业在对商业秘密所采取的保密措施进行尽职调查的时候，可以着重调查被尽调企业是否采取了以下保密措施：

3.5.6.2.1.  制度性措施

制度性措施，主要是指通过一系列具有约束力的行为规范等制度性文件对商业秘密进行管理和保护的措施，主要包括：（1）是否制定了相应的保密制度、保密流程；（2）是否落实了相应的保密制度、保密流程；（3）是否与员工、客户以及其他第三方签订过保密协议；（4）是否让参访人员签署过保密承诺书；（5）是否对员工进行过保密培训，等等。

3.5.6.2.2.  技术性和物理措施

技术性和物理措施，主要是指通过某种技术或者空间上的隔离对商业秘密进行管理和保护的措施，主要包括：（1）是否加强了门卫、前台对参访人员的管理措施；（2）是否对重点厂区、办公区域采取了分隔措施；（3）是否对重点厂区、办公区域采取了门禁、监控措施；（4）是否对网络、电脑采取了加密、访问权限等技术措施；（5）是否对文件、资料等采取了分级管理措施；（6）是否设置了保密部门或者配备了保密专员，等等。

3.5.6.3.  保密协议

保密协议作为一种最为常见的保密措施，被企业所广泛运用。然而，很多企业的保密协议由于过于简单、过于笼统，从而使得保密协议仅仅只是流于一种形式，无法真正作为一种有效的保密措施对企业的商业秘密起到保护作用。这也是创业投资企业在对商业秘密进行尽职调查的时候应当予以重视的，即不光要看企业是否与员工、客户以及其他第三方签订过保密协议，而且还要看所保密协议的内容是否符合保密措施的要求。

一般来说，保密协议至少应当包括以下几个方面的内容：保密主体、保密内容、保密义务、保密期限以及违约责任等条款。在此，需要特别强调的是保密协议中的保密内容，保密内容切记不可泛泛而谈，也不能采取拿来主义，而应当结合企业自身的实际情况进行相应的约定。

司法实践中，基于保密主体的不同，保密协议可以大致分为：员工保密协议、客户保密协议以及其他第三方保密协议。

3.5.6.3.1.  员工保密协议

毫无疑问，员工保密协议的签订主体是在用人单位和员工之间。实务中，往往容易陷入的一个误区就是，保密协议是不是只能和用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的员工签订呢？很显然，这种理解和做法是不对的，保密协议可以和用人单位的全体员工签订，而且是应当和全体员工签订。这样才能提高全体员工的保密意识，最大限度地避免用人单位的商业秘密遭到泄露。

3.5.6.3.2.  客户保密协议

客户保密协议的签订主体则是在企业和客户之间。那么，企业是不是应当和所有的客户都签订保密协议呢？事实上，要想与所有的客户都签订保密协议，既不客观，也不现实。实务中，需要签订保密协议的客户，一般都是企业的上下游客户（消费者除外）以及同业竞争者，例如：供应商、代理商、同行等。

3.5.6.3.3.  其他第三方保密协议

其他第三方保密协议的签订主体自然是在企业和员工、客户以外的其他第三方单位或者个人，例如：参访人员、实习人员等。当然，对于其他第三方也可以采取签订单方的保密承诺书的形式。

3.5.7.  商业秘密对外运营情况的调查

商业秘密作为一项无形资产，是企业资产管理的重要组成部分，对企业的经营发展具有重要作用。商业秘密的对外运营是商业秘密流通、利用、变现的重要手段，权利人可以通过将其作价入股进行股权投资，也可以通过对外许可授权他人实施获取许可收益，同时在企业研发、制造、销售等各环节的对外合作中也涉及到商业秘密的产生、流转及交易。据此，针对商业秘密对外运营板块的尽职调查，建议受托方从以商业秘密对外出资，授权他人使用商业秘密，以及以商业秘密与他人合作三方面来进行详细调研。

关于对外运营的商业秘密，仍需要对商业秘密基本情况及商业秘密的秘密性、价值性、保密性进行认定，先前章节已作详细说明，下文不再赘述，详见章节“3.5.3 商业秘密秘点范围和有效载体调查”、“3.5.4. 商业秘密不为公众知悉调查”、“3.5.5. 商业秘密价值性调查”、“3.5.6. 商业秘密保密措施调查”的对应内容。本章节将针对商业秘密对外运营这一环节，说明在不同合作模式下的调查要点。

3.5.7.1.  以商业秘密对外出资

《公司法》第二十七条规定股东可以用知识产权出资，《民法典》第一百二十三条中明确知识产权包括商业秘密，这奠定了商业秘密作价入股的法律基础。企业将商业秘密对外出资入股有三大核心环节：第一步，应先确认用以出资的商业秘密可作为资产对外出资。该部分包括审查确定用以出资的商业秘密的范围、其本身的权属是否存在瑕疵、其是否符合商业秘密的本质属性（即商业秘密的“三性”：秘密性、价值性、保密性）；第二步，应确定商业秘密的价值。委托专业评估机构对商业秘密进行价值评估是商业秘密作为资产流通变现的重要环节，价值的公允得当直接影响商业秘密对外出资产生的收益，同时价值的虚高或者贬值也可能引发出资不实的法律风险。第三步，是确保商业秘密合法有效得当的交付，即须完成商业秘密所有权或者使用权由出资方转移至被出资方，这是创投企业完成作价入股的出资义务基本要求。这里就必须在交易过程中把控商业秘密的流转、交付风险，包括交易双方主体的商业秘密管理能力、商业秘密转移交付形式等情况的重点审查。基于商业秘密上述三大核心环节，并结合便于尽职调查的开展的逻辑顺序，建议受托者从商业秘密基本情况调查、商业秘密三性考察、商业秘密对外出资过程中的风险三大审查要点就商业秘密对外出资风险点进行详细调查。

调查要点：

1、调查出资的商业秘密的基本情况。对外投资的前提要求目标企业对出资的商业秘密拥有完整清晰的权利，如果商业秘密本身权利归属不清晰，权利负担不明确，出资本身则具有瑕疵，未来很可能导致出资不实等风险。因此，受托方应重视对目标企业用以出资的商业秘密本身进行详细的调查。具体可根据实际情况参照适用“3.5.3 商业秘密秘点范围和有效载体调查”中的审查内容。

2、调查商业秘密的价值性、保密性以及秘密性。商业秘密的“三性”是认定技术信息或经营信息是否构成商业秘密缺一不可的关键要素。在以商业秘密对外出资中，用以出资的技术信息或经营信息构成商业秘密是出资最基础的要件，其中商业秘密的价值性更是商业秘密被作为资产对外出资的核心因素，因此受托方有必要对商业秘密的“三性”尤其是价值性进行详细的审查。具体可根据实际情况参照适用“3.5.4. 商业秘密不为公众知悉调查”、“3.5.5. 商业秘密价值性调查”、“3.5.6. 商业秘密保密措施调查”等章节对应内容。

3、调查出资交易过程中的风险。商业秘密对外出资整个交易过程涉及交易相对方与评估机构在内的多个主体不可避免地会在不同程度上进行商业秘密的披露、交付，引发相应的泄密风险或者导致出资瑕疵，因此受托方有必要对目标企业商业秘密出资的交易过程进行详细的调查，着重包括对交易主体、投资协议以及评估报告等进行调查：

（1）调查交易主体的情况，包括调查交易主体是否受保密义务约束，保密义务执行的情况以及交易主体本身的商业秘密管理能力及资信。

①调查交易相对方是否有完备的保密义务约束，在主协议中约定或者签订专门的保密协议，具体审查要点包括：保密信息的内容是否明确清晰，是否附有保密清单；保密责任和义务是否恰当可靠，是否明确了与保密信息密级相适应的保密措施以及违约责任；保密期限是否合理，是否包含协议期内及期满后保密义务；

②调查在项目执行中，是否仅以项目必要性为原则最小限度披露商业秘密，是否依据约定保密义务采取相应保密措施，是否安排专人对商业秘密以及其涉密专区、涉密设备以及涉密载体进行管理，是否与全部涉密人员签订不劣于约定保密义务的保密协议，是否定期检查监督商业秘密的使用情况；

③调查交易相对方内部是否有可靠的商业秘密管理制度，是否有完整商业秘密管理流程，是否对上述制度、流程等进行有效的执行；

④通过裁判文书网等官方网站调查目标企业与其交易相对方是否存在违反保密协议、商业秘密侵权或者权属纠纷的诉讼情况，必要时，可调查目标企业与其交易相对方是否出具承诺函，承诺不存在前述纠纷，亦从未被他人以口头或者书面形式提出指控（如律师函、公函、投诉等），如有必要可参照“3.5.8.3.2.上下游企业的背景和历史信誉调查”部分进行详细调查。

（2）调查投资协议的情况，尤其是对出资范围、出资方式以及商业秘密的转移交付及相关违约责任和风险的调查。

①调查投资协议及相关配套交易文本（如商业秘密转让协议、商业秘密授权许可协议等）中是否对商业秘密的出资范围进行了明确的约定，实际交付的商业秘密范围是否与协议约定的出资范围相一致，是否流程完备且留有凭证；

②调查投资协议及相关配套交易文本中是否明确约定了出资方式，是所有权出资还是使用权出资，是否对商业秘密交付方式有明确且具体的规定，实际执行中是否按照约定根据商业秘密出资范围办理了相应转移、转让、交付等出资手续，并留有相应凭证。若以使用权出资，还应视情况结合本节规定与“3.5.7.2授权他人使用商业秘密”对交易文本中商业秘密的授权许可条款进行调查；

③审查投资协议及相关配套交易文本中目标企业是否具有与商业秘密出资相关的超过法定必要限度的违约责任，以及是否曾经、现在或者将来存在触犯该等违约条款的事项；

④审查投资协议及相关配套交易文本中是否约定交易相对方与出资的商业秘密相适应的保密责任、保密义务。

（3）调查商业秘密评估报告的情况，核心是确保评估报告的合法性，具体包括对评估机构、评估人员、评估流程等进行详细的调查。

①调查评估机构的资质、评估程序等相关资料（含目标企业历史核查情况）等，确认评估机构资质的真实性与评估的合法性；

②通过裁判文书网站或其他官方机构网站核查评估机构是否存在侵犯他人商业秘密的诉讼情况或者官方通报等；

③调查目标企业是否对评估机构此前合作过的企业情况进行全面调查，是否确认评估机构不存在与竞争企业有业务往来的情况；

④调查评估报告中是否有专业人员签字，是否有评估机构盖章，调查评估报告出具的程序是否符合相关行业规范或法律规定；

⑤调查目标企业是否与评估机构、专业人员签署保密协议，重点核查保密协议中是否明确约定保密内容、保密期限、保密责任、违约责任等条款。

3.5.7.2.  授权他人使用商业秘密

授权他人使用商业秘密是权利人对无形资产实现利益转化的一种重要方式，也是最为广泛的一种资产运营方式，权利人可依据实际需要以独占、排他、普通许可的方式对外授权许可他人使用其商业秘密从而获得相应许可使用费等。这种运营方式，同以商业秘密出资一样，首先也需要关注用以授权他人实施的商业秘密本身，即其权属清晰、权利稳定、不存在权利限制或者实施风险，这是权利人有权对外进行授权的前提和基础。其次，因为该等模式主体之间主要受协议约束，授权许可协议及其具体的执行情况也是重点审查内容。

调查要点：

1、调查商业秘密的基本情况。目标企业授权他人使用商业秘密应重点关注审查商业秘密权属是否清晰、是否不存在任何权利限制以及实施商业秘密是否不存在侵权风险等情况。具体调查要点可结合授权使用中的实际情况参照适用“3.5.3 商业秘密秘点范围和有效载体调查”。

2、调查商业秘密的价值性、保密性以及秘密性。商业秘密的“三性”是商业秘密根本属性，也是评估商业秘密权利稳定性的核心标准。商业秘密三性的具体调查要点可结合目标企业的授权使用情况，参照“3.5.4. 商业秘密不为公众知悉调查”“3.5.5. 商业秘密价值性调查”“3.5.6. 商业秘密保密措施调查”等章节对应内容进行调查。

3、调查授权许可交易过程中的风险。授权许可中很可能出现授权许可方式、范围、期限约定不明、授权价格不公允、违约责任约定不清楚等法律风险。如商业秘密与专利同时打包授权的情况（这种情况非常常见），还应注意两者之间的转化及平衡，即商业秘密实施过程中可能产生新的专利或者有必要布局申请新的专利，以及专利实施过程中可能产生新的技术诀窍（know-how）等商业秘密，应注意更新项目商业秘密清单以及对应的保密管理。

（1）调查授权使用方的情况。

①调查被许可方是否真实存在，是否属于空壳公司或虚假主体，是否具有良好的资信记录，不存在不良诚信记录，并未被列为失信人名单或者被限制高消费；

②调查商业秘密的使用方是否包含被授权主体的关联企业，是否存在关联交易，如果包含关联企业，是否明确关联企业的范围，是否可以通过与被授权主体的授权协议约束关联企业对商业秘密的使用及保密，如果无法约束，是否通过补充签订协议进行约束。

其他具体调查要点可参照3.5.7.1以商业秘密对外出资中“3、调查出资交易过程中的风险”进行调查。

调查授权协议的情况。对目标企业与交易相对方签订的授权协议进行调查，尤其是协议中约定的授权方式，以及是否存在分许可、违约责任等条款进行重点调查。

①调查协议中是否明确了许可使用的商业秘密权利范围，是否附相应商业秘密清单，条款中商业秘密的定义是否清晰、准确符合实际情况，如存在专利与商业秘密同时授权的情况，其包含指代的范围是否明确，实际交付的商业秘密是否与协议约定范围相一致，是否流程完备且留有凭证；

②调查协议中是否明确许可使用方式、地域范围、使用的期限、权利限制等，以及被许可方是否按照协议约定的范围和许可方式使用商业秘密，是否存在违约情形。针对授权许可的方式，是独占许可、排他许可还是普通许可。对独占许可，应注意目标企业自身不能再继续实施授权的商业秘密，也不能授权第三方实施。对排他许可，应注意目标企业自己可以继续实施授权的商业秘密，但不能再授权第三方实施。调查协议中是否约定允许商业秘密分许可，同意分许可的，应注意对分许可的限制以免影响目标企业对权利行使以及产生额外的泄密风险；

③调查许可价格是否公允，及相关付款方式是否合理。调查授权许可价格是否与商业秘密价值相匹配，对同一商业秘密不同授权主体的价格是否相同，价格范围差值是否在合理范围内；

④调查协议中是否要求目标企业提供技术服务与技术支持，及技术服务和技术支持过程中是否可能产生非授权许可清单内商业秘密或者非书面形式的商业秘密，目标企业是否有采取相应措施更新授权许可商业秘密范围并保障商业秘密交付、流转及留存相关凭证；

⑤调查许可协议中是否对于商业秘密在许可使用中产生的新的商业秘密权属有明确的约定，若同时授权商业秘密与专利的，调查对新产生的专利申请权、专利权是否有明确规定，该等约定是否有利于保障目标企业商业秘密保护及专利布局规划；

⑥调查协议中是否明确约定违约情形和违约责任，调查违约情形与违约责任是否对应，违约责任与义务是否对应，实际执行中是否发生过或者可能发生违约情形，是否能够通过该违约条款有效认定违约行为；

⑦调查协议中是否明确约定了授权使用到期后被许可方返还目标企业商业秘密或销毁商业秘密，避免到期后继续使用，侵犯目标企业商业秘密；

⑧调查商业秘密授权协议是否在相关部门进行备案。

3.5.7.3.  以商业秘密与他人合作

企业在研发、生产、销售过程中会涉及与相对方之间基于商业秘密的合作，实践中不同的合作方式会产生不同的法律风险点，本节将依据研发、生产、销售不同阶段分别论述相应审查要点。

其中商业秘密的基本情况和“三性”的调查在各个阶段都是必要和通用的，具体可根据目标企业与相对方合作的方式参照适用章节“3.5.3 商业秘密秘点范围和有效载体调查”“3.5.4. 商业秘密不为公众知悉调查”“3.5.5. 商业秘密价值性调查”“3.5.6. 商业秘密保密措施调查” 中的调查要点，在此不再赘述。

调查要点：

1、就企业研发阶段的商业秘密合作，与他人进行研发必然产生新的研发成果，因此受托方需特别注意研发过程中产生的新的商业秘密、专利技术或其他知识产权的权利归属、利益共享及使用权限等问题，对此应进行重点调查。

（1）调查协议对于原商业秘密的权利归属是否有明确的约定。

（2）调查协议中是否对新产生的技术秘密是否申请专利有明确约定；若约定申请专利的，是否对专利的申请权有明确的约定。

（3）调查协议中是否对改进成果（包括技术秘密或其他知识产权）的归属和权益分享有明确的约定。

（4）调查协议中是否对合同双方就商业秘密的使用权限有明确的约定。

（5）调查研发合作项目是否涉及企业核心技术，该合作模式下企业是否仍然具有相关关键技术或核心竞争力。

（6）调查目标企业在研发合作中是否处于平等地位或居于主导地位，调查目标企业的生产经营是否会对合作方产生重大依赖。

（7）调查协议中是否明确约定了合同解除或终止后资料（包括技术资料和经营资料）、设备等的归属和处理。

2、就企业生产制造阶段的商业秘密合作，生产制造相关产品作为实现商业秘密经济价值的重要手段之一，这里不仅包括产品整体委托制造，也包括部分产品部件的委托制造或者原材料、部件、配件的供应等，在此过程中也存在遭受反向破解、图纸或资料泄露等法律风险。受托方应当对商业秘密的生产制造过程进行详细的调查。主要包括：

（1）调查是否在相关协议中约束对方不得反向破解、不得进行反向工程，是否有对涉及商业秘密的产品适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样。

（2）调查生产合作中交付的物品、图纸、资料中商业秘密的范围是否与生产范围保持一致，是否仅以合作必要性最小限度披露有关商业秘密，是否流程完备且留有凭证。

（3）调查目标企业与合作方在合作过程中所采取的保密措施是否有效、合理，是否明确约定了对物品、图纸、资料的涉密人员范围以及借阅、使用、制作副本的程序；是否要求合作方妥善保管涉密载体，商业秘密为方法时，是否特别约定实施方法时的现场维护，避免不相关人员接触，工艺涉及多个步骤时，是否设置不同步骤由不同人员处理，以使操作人员仅知晓自己操作部分而无法知晓商业秘密全貌，减少泄露风险；是否安排专人对涉密项目的半成品、样品进行管理；是否安排专人对涉密项目的不良品进行处理和报废，是否存在随意丢弃的情形；是否有对涉密项目的产品、半成品、原料等标注企业内部可溯源编码、标注保密等统一有效管理。

3、对企业对外销售阶段的商业秘密合作，风险主要体现于产品被投放于市场与合作交接中可能导致的技术秘密泄密，以及合作中的经营秘密泄密。目标企业为了能够打开市场、占据市场地位，往往会选择合适经销商销售产品，在一定程度上也会加大商业秘密泄密的风险，受托方应当对该合作过程中技术秘密和经营秘密的情况进行调查。

（1）调查协议中约定的合作模式可能涉及的商业秘密范围，结合销售的产品类型、地域范围和时间范围、双方合作模式以及权利义务，确定合作中可能涉及的商业秘密范围。

（2）调查协议中是否明确约定商业秘密的交付方式，并且实际履行中流程完备留有凭证。

（3）审查目标企业与合作方是否有对合作中涉及的商业秘密进行与其密级相适应的保密措施，包括是否保密存放或安排专人进行管理；是否有对商业秘密产品适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样，是否在协议中明确约束对方不得反向破解、不得进行反向工程；是否约定对提供的样品采用黑箱封闭手段，禁止合同相对方非法开启商业秘密产品（黑箱封闭条款即在出租协议中约定禁止使用反向工程，合同相对方非法开启产品将同时构成违约与侵权）；是否明确约定禁止合作方泄露在合作中接触到的目标企业的客户名单、供应商清单、报价单等经营秘密，包括具有保密性的与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息；调查目标企业在合作的各个阶段，包括洽谈初期至合作结束后接收到对方企业的保密信息是否进行严格的保密，包括是否有相应的保密规定，是否签署保密协议，是否安排专人对接，是否签署承诺函等。

其他交易过程中风险点调查具体可参照适用“3.5.7.1以商业秘密对外出资”和“3.5.7.2授权他人使用商业秘密”两节中“3、调查出资交易过程中的风险”部分的调查要点。

3.5.8.  其他考量因素的调查

除上述商业秘密尽职调查的考量因素以外，根据委托人的需要，受托方也可以从反向工程调查、商业秘密泄露的响应机制、涉密主体背景及泄密可能性的角度对目标企业的商业秘密进行调查。

3.5.8.1.  反向工程调查

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。反向工程是依法合理获取商业秘密的常见手段，也是商业秘密诉讼中常见的抗辩方式。

企业要保持竞争力，必须保证技术秘密的合法与安全，谨防核心技术秘密因遭受反向工程而泄露。企业对易被反向工程的产品技术是否采取了防止反向工程的有效措施，体现了企业对技术秘密的管理水平和风险控制能力。由此，受托方需对目标企业的反向工程措施进行调查，并基于这一部分调查的结果综合评估反向工程的可能性和风险。

3.5.8.1.1.  防止反向工程措施的调查

技术秘密被反向工程的可能性与技术秘密的复杂性、重要性及采取的技术保护措施相关。因此受托方对防止反向工程措施的调查应围绕技术复杂性、技术重要性与技术保护措施三个层面展开。

3.5.8.1.1.1.  技术复杂性

技术越复杂，往往越难被他人通过反向工程破解。如果技术本身具有很强的复杂性，则技术本身就可以形成壁垒，例如技术本身的成分十分复杂，难以通过测定分析得知详细配比，那么这种技术本身就难以被反向工程，也就不需要通过十分复杂的技术保护措施进行保护。如技术本身并不复杂，很容易被简单拆解、测绘或通过分析获取详细成分，则需要慎重考虑是否需要采取及如何采取合适的保护措施。因此调查目标企业的防止反向工程措施，首先可以从调查目标企业技术秘密的技术复杂性入手，受托方可以通过访谈技术人员、委托调查、咨询专家等方式，综合技术的独创性、技术的研发周期与成本、技术设计的复杂性等方面评估目标企业技术秘密的复杂性。

调查要点：

1、调查目标企业在行业内的技术独创性是否较强，技术的成熟度是否较高，是否显著领先与其他目标企业。

2、调查目标企业的技术秘密是否需要较高的知识、技术、专业设备、专业人才储备，是否需要投入较长的研发周期和较高的金钱成本。

3、调查目标企业技术载体产品的结构设计是否较为复杂，是否业内人员无法或者很难拆解、破译、破解或拆解、破译、破解会造成毁坏。

4、调查目标企业实现技术所需的成分种类是否较为复杂，较难通过技术手段测定或者还原制造工艺。

3.5.8.1.1.2.  技术重要性

对关乎企业核心竞争力、具有重要商业价值但可能被竞争对手通过反向工程获得的技术秘密，企业尤其应该着重采取合适、有效的保护措施。因此在评估技术保护措施的合理性前，受托方应先调查了解目标企业各个板块技术的重要程度。受托方可以通过访谈技术人员、委托调查、咨询专家等方式评估目标企业技术秘密的重要性，结合技术秘密的商业价值、独特性、研发周期、保密成本、未来价值等考察维度对技术重要性进行调查。

调查重点：

1、调查目标企业的技术秘密是否对企业商业价值有一定影响，包括考察某项技术秘密是否是企业的核心技术，是否直接关系到企业的市场份额和竞争优势。

2、调查目标企业技术秘密是否具有较强的独特性，包括某项技术秘密是否为企业的独特创新，是否实现了所在行业的某些技术突破。

3、调查目标企业技术秘密是否具有较强的专业性和较长的研发周期。例如某项技术秘密是否为企业的专业技术和知识，是否经过长时间的研发和积累。

4、调查目标企业技术秘密的研发是否投入了大量的人力、物力和资金。

5、调查目标企业技术秘密付出的保密成本是否较高，包括技术保护成本、管理保护成本、法律保护成本等。如某项技术秘密的保密成本较高，其重要性也较高。

6、调查目标企业技术秘密是否未来的价值较高和是否可能带来潜在的商业机会，包括技术秘密是否具有较强的应用前景、市场需求等。

3.5.8.1.1.3.  技术保护措施

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。因而在对技术复杂性与技术重要性分析的基础上，如有必要通过技术保护措施对技术秘密进行保护，企业应当采取具体的、特定的、与商业秘密载体相对应的保密措施，以防止不特定第三人通过反向工程获取技术秘密。受托方可以针对有必要通过技术保护措施保护的技术秘密，综合保护效果、是否以下几方面调查技术保护措施是否得当。

调查要点：

1、调查目标企业采取商业秘密手段对技术信息进行保护是否有利于实现技术独占、技术成果保密以及进一步研发，是否采取专利方式保护技术秘密是更优选择。

2、调查目标企业是否在生产销售中对技术秘密采取一定的保密措施，包括在采购、销售、委托开发、委托生产等商业活动中是否将技术图纸、配方文档等相关涉密信息予以遮挡，是否采用签订保密协议等方式降低泄密风险，是否在协议履行过程中对涉密信息使用情况、涉密载体流转及泄密情况进行监督管理。

3、调查目标企业是否在对外宣传中采取一定的保密措施，包括在广告宣传或展会活动中是否对避免披露和展示涉及技术秘密的信息或者可能泄露技术秘密的资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备。

4、调查目标企业是否在技术秘密载体产品流通进入市场时加以合理限制，如是否通过约束转售、出租等权利将其控制在特定商业范围内流通，使获得产品的相关主体均与权利人之间存在保密条款。

5、调查目标企业是否对不特定第三人可能通过反向工程获得的技术秘密，采取了具体的、特定的、与商业秘密载体相对应的保密措施。受托方可以综合以下几点调查评估采取的保密措施是否符合上述标准：

（1）调查目标企业的保密措施是否体现企业作为商业秘密权利人的保密目的，是否仅为安全性提示或产品维修担保提示；

（2）调查目标企业的保密措施是否能够被特定主体识别，是否能使特定主体明确知悉其应对所述信息保密；

（3）调查目标企业设置的保密措施是否有考虑技术秘密及其载体的性质，采取适当且有针对性的保密措施。

6、调查目标企业是否有根据不同的行业及技术秘密类型采取与技术秘密性质及载体相对应的保密措施，包括对外部性载体本身的技术保护措施是否能使他人无法通过分析获知技术秘密，对一体化结构载体是否采用物理保密措施使载体如拆解即破坏技术秘密等。

对该部分进行调查的技术要求较高，在调查时受托方可采取技术人员访谈或专家咨询的方式，在此对可能的技术保护措施列举如下：

①【加密技术】是否利用加密技术对技术秘密进行加密，以保证其机密性。例如，对软件应用程序进行代码混淆、加密算法、数字签名等；

②【访问控制】是否采用访问控制技术，对技术秘密的访问进行限制。例如，通过访问控制列表（ACL）和权限控制等方式，限制只有特定的人员或团队才能够访问技术秘密；

③【物理加密】是否通过物理加密在技术秘密中嵌入物理结构以增加技术秘密复制难度；

④【特殊材料】是否通过使用难以获得或专门定制的特殊材料来防止技术信息被其他企业或者个人复制或者模仿。

为防止技术秘密被竞争对手通过反向工程获取，企业应当重视商业秘密保密制度的制定和执行，并且在产品的设计、生产、销售等多环节均做好物理保密措施、分区管理措施及网络安全措施（该部分调查要点参见本指引3.5.6.3）。

3.5.8.1.2.  反向工程的可能性及风险评估

评估技术秘密被反向工程的可能性需综合考虑多方面因素。例如由于不同行业具有各自的类型特点，不同领域的技术秘密被反向工程的可能性也有所不同，例如相较于生物、化学领域的技术，电子、机械领域的产品更容易因在市场流通而被反向工程破坏秘密性。受托方在掌握目标企业前述技术复杂性等情况后，可以综合技术秘密所属行业领域、目标企业的管理措施、安全保护措施等方面调查综合评估技术秘密被反向工程的可能性。

调查要点：

1、调查目标企业的技术秘密是否属于上述易被反向工程的行业和领域，技术秘密复杂程度是否较高，是否反向工程的难度较大，反向工程是否需要高端技术、复杂设备或耗费大量时间和成本。

2、调查目标企业是否根据技术秘密的重要程度对技术秘密进行分级管理，是否根据不同密级、不同性质、不同载体采取具体、特定、相应的保密措施。

3、调查目标企业的技术秘密是否采取了有效的技术加密、物理加密等安全保护措施。

如果通过前述调查，发现目标企业的技术秘密存在较高的被反向工程可能性，受托人则需要综合评估该后果可能给目标企业带来的风险。受托人就被反向工程风险的调查方向主要包括市场风险、长期竞争力风险和商业风险。

调查要点：

1、【市场风险】调查目标企业的技术秘密被反向工程是否会导致该企业的产品和服务失去市场竞争力，是否存在较大可能被竞争对手复制或模仿，是否会因此导致影响企业的市场份额和盈利能力。

2、【长期竞争力风险】调查目标企业技术秘密被反向工程是否会导致该企业的研发成果、技术设备和专有技术等损失，是否会因此影响企业的业务发展和长期竞争力。

3、【商业风险】调查目标企业技术秘密被反向工程是否会导致该企业的商业计划、市场策略、销售渠道等商业机密泄露，是否会因此影响企业的商业利益和商业信誉。

3.5.8.2.  商业秘密泄露的响应机制调查

企业应当建立商业秘密泄漏的响应机制，即当商业秘密泄露事件发生时，企业应及时采取内部管理应急措施、自主固定证据，并积极采取外部维权手段，维护自身合法权益、妥善处理商业秘密争议。商业秘密泄漏的响应机制，是企业商业秘密管理的最后一道防线，其重要性不言而喻。商业秘密发生泄漏之后，不应该是碎片化的报警、起诉的处理，而应当建立一个自动有序运行的系统，只要一经触发，该体系即自动运行，将泄密的危害控制在最小范围内。对于目标企业是否有完善的泄密响应机制的调查，从事前、事中、事后的时间角度考虑，受托人可以从该企业是否建立危机处理预案、泄密事件管理流程、泄密事件追溯能力、泄密后续管理监控机制四个方面展开。

3.5.8.2.1.  泄密危机处理预案调查

泄密危机处理预案旨在及时处理泄密危机，防止泄密风险的扩大化。这首先要求企业必须能够及时察觉泄密事件的发生，而后需要能及时采取有效的措施进行制止。因此在预案调查阶段，受托方需要主要考量目标企业是否能够迅速追查到泄密事件，能否及时制止泄密以及是否具备快速响应的机制。受托人可以综合泄密的及时发现、制止、响应组织配备以及日常培训演练角度对目标企业现有的处理预案进行调查评估。

调查要点：

1、调查目标企业保密措施能否实现泄密被发现功能，具体可以从以下内容着手：

（1）是否建立用于发现历史异常的商业秘密使用日志；

（2）对于异常临时登陆，系统能否及时提示；

（3）对于超出权限的批量拷贝、云存储、共享数据，系统能否及时提示；

（4）对于数据录像、录音，系统能否及时提示；

（5）对于服务器和保密载体的物理搬运，系统能否及时提示；

（6）是否有记录员工的网络访问、文件传输和电子邮件通信等活动的数据监控技术。

（7）是否设置警报、安防、门禁以及必要的监视系统，对涉密区域的入口和主要通道等实行控管。

（8）是否建立来访人员管理制度，登记来访人员的身份、去向、活动范围、逗留时间等。

2、调查目标企业保密措施能否及时有效地制止泄密，主要包括：

（1）对超量下载数据的行为，系统能否发出提示并及时终止下载；

（2）对于物理搬运服务器和保密载体，系统或相关人员能否发出提示并终止搬运；

（3）对于不正当登陆（例如反复尝试密码），系统能否发出提示并及时终止其登陆的权限。

3、调查目标企业是否制定商业秘密泄漏危机处理预案，明确应急响应流程、人员职责等，确保能够及时有效地应对商业秘密泄漏事件。

4、调查目标企业是否建立应急响应团队，包括各部门的代表和专业人员，以便在商业秘密泄漏事件发生时迅速响应。

5、调查目标企业是否定期对员工进行安全意识培训，提高员工的保密意识和应急响应能力。

6、调查目标企业是否定期进行应急演练，评估应急预案的有效性和可行性。

3.5.8.2.2.  泄密事件管理流程调查

泄密事件发生后，通过执行处理预案可以暂时降低泄密带来的损失。而要尽可能减少泄密事件的发生，则需要目标企业具有一整套完整、完备的泄密事件管理流程，包括发现、制止、追溯、取证、追责是否有相应制度或措施，受托人可以综合各个阶段的制度细节调查目标企业对泄密事件管理流程的完整性和完备性。

调查要点：

1、调查目标企业是否指定内部受理泄密事件报告的负责人，并公开其电话和邮箱等联系方式。

2、调查目标企业是否培训和引导员工对商业秘密可能泄露的异常状态保持警觉，发现可能泄密迹象及时报告上级。

3、调查目标企业在发现商业秘密泄露后，应急预案能否立即启动。

4、调查目标企业发现商业秘密泄露后是否能立即制止，包括是否能制止物理搬运、超量下载、异常登录等。

5、调查目标企业在制止商业秘密泄露后，能否通过采取补救措施防止损失扩大，包括物理措施、技术措施、法律措施以及制度措施等，将危害和损失控制在最小限度内。

6、调查目标企业在泄密事件发生后是否会启动对商业秘密泄露的核查、确认和评估，是否及时调查泄密原因、涉事人员、责任人等。

7、调查目标企业在发现商业秘密泄露并采取手段及时制止与补救后，是否能立即收集并固定证据，为下一步追责问责做好准备。

8、调查目标企业在泄密事件发生后是否会启动内部处罚或外部维权，追究有关主体的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

9、调查目标企业在泄密事件发生后是否能评估企业现行商业秘密管理制度、技术方案及落实情况等存在的漏洞与不足，形成泄密事件处理报告和商业秘密有关制度的改进方案。

3.5.8.2.3.  泄密事件追溯能力分析

为从源头彻底解决泄密事件带来的风险，目标企业在发现泄密行为后有必要启动溯源，确定商业秘密泄漏的对象和范围以及追查行为主体、行为路径、行为工具、行为时间等。受托人可以综合目标企业采取的追溯措施入手对其涉密事件追溯能力进行调查。

调查要点：

1、调查目标企业是否可以收集相关证据，包括监控记录、商业秘密管理日志、文件备份等，以便分析事件原因和影响，确定泄漏的范围和程度。

2、调查目标企业是否分析事件的原因，包括泄漏途径、泄漏人员等，以便确定泄漏的具体对象和范围。

3、调查目标企业是否采取调查取证措施，包括调取监控、打卡记录、保安监控等追查行为主体。

4、调查目标企业是否通过分析访问记录，包括员工访问记录、系统访问记录、网络操作日志等确定泄漏的具体对象和范围。

5、调查目标企业在与泄密源头交涉前，是否做好固定证据工作以防止证据遭对方毁损灭失。

3.5.8.2.4.  泄密后续管理监控机制

在涉密事件被及时制止后，企业后续还应进行持续的管理监控，以防止泄密事件风险仍然存在未被根除的隐患，因此制定泄密后续管理监控机制也是必要。受托方可以综合目标企业对证据的收集固定、后续采用的维权方案，以及检查改进措施调查评估泄密后续管理监控机制是否有效。

调查要点：

1、调查目标企业在发现商业秘密可能被泄露或侵权时，是否做好收集及固定证据工作。主要包括以下几点:

（1）调查目标企业是否收集证明其是该商业秘密的权利人的证据，包括泄密信息的具体内容、载体，泄密信息不为一般公众所知悉或者无法轻易获得的证明，已采取的保密措施。

（2）调查目标企业是否收集合理表明该商业秘密被侵犯的初步证据，包括泄密人员能够接触秘密信息且被侵权信息与该秘密信息实质相似的初步证据；已签订劳动合同/保密协议、参与的保密培训、具体工作职责等泄密人员相关信息；可能的泄密途径。

（3）目标企业是否收集有关该商业秘密被侵犯的损害事实证据：包括侵权行为具体表现；被侵权所受的损失或侵权行为所获得收益；主张法定赔偿的参考因素及其证据。

2、调查目标企业发现侵权线索时是否及时根据对侵权情况的评估结果确定合适的维权途径和方案，是否及时协商解决、请求调解组织调解，是否及时向市场监督管理部门投诉，涉及劳动关系的是否向劳动仲裁机构申请仲裁，是否及时采取相应的诉讼措施等。

3、调查目标企业在泄密事件发生后，是否开展商业秘密管理情况检查并根据评估结果制定改进方案，是否对商业秘密管理部门人员的履职、涉密区域的管理、涉密人员的管理等情况开展检查、评估和改进。

3.5.8.3.  背景及泄密可能性调查

商业秘密关系着企业的经营安全和信息安全，对企业具有不言而喻的重要性。企业商业秘密被泄露的风险包含内部风险和外部风险，内部风险主要是企业员工可能导致的泄露，外部风险则主要体现在与上下游企业的商业合作和竞争中。为预防商业秘密被泄露造成的损失风险，受托方有必要对员工及上下游企业的背景及泄密可能性进行调查。

3.5.8.3.1.  掌握商业秘密核心员工的背景调查

企业核心员工往往是商业秘密第一手的掌控人，实践中有很多企业因为核心员工造成的商业秘密泄露导致重大损失。因此企业有必要对涉及商业秘密核心岗位的员工进行入职前的背景调查，做好对员工的日常保密教育与管理，并且充分约束离职员工。受托方可以综合员工入职时的背景调查情况、在职时的保密制度及遵守情况和离职后的保密约束管理情况，对目标企业掌握商业秘密核心员工进行背景调查和泄密可能性分析。

调查要点：

1、调查目标企业在员工入职时是否有对新入职的员工，尤其是可能掌握商业秘密的核心员工进行背景调查，确保不存在“引入商业秘密侵权的风险”。主要包括：

（1）调查新入职员工的履历和资信状况。

①调查目标企业是否有对新入职员工的身份信息、学历信息、职业资格、金融资信、裁判文书、失信被执行人信息进行调查；

②调查新入职员工是否存在其他企业兼职的情况；

③调查新入职员工是否存在同业竞争情况，调查其配偶、父母、子女等是否存在相同或近似行业任职情况。

（2）调查新入职员工的知识产权情况。调查目标企业是否有对员工及核心员工任职前的知识产权情况进行调查，制作清单。

（3）调查新入职员工在前单位的任职情况，是否存在商业秘密纠纷。

①调查目标企业是否有对员工及核心员工过往任职单位、担任职务、工作经历、离职证明等资料进行调查；

②调查拟聘用人员是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务；

③调查目标企业是否有对员工有无违反前单位的保密义务、知识产权归属协议、竞业限制或者其他涉及侵犯商业秘密的情形进行调查等；

④调查是否要求员工出具不侵犯他人商业秘密的承诺。

（4）调查目标企业在新员工入职时是否有对新员工采取相关保密手段。

①调查目标企业在员工入职时是否与新员工签署与岗位内容相适应的保密协议，约定保密范围和保密期限、双方权利义务和违约责任等；

②调查目标企业是否有对其高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉商业秘密的人员签订保密协议、竞业限制协议，是否明确约定竞业限制的范围、地域、生效条款、期限、违约责任及经济补偿等；

③调查目标企业是否有对新入职的员工进行面谈或保密培训，调查面谈或培训内容中是否包含相关法律法规培训、企业保密制度培训、岗位保密职责培训等，调查目标企业是否明示商业秘密管理的制度与程序；

④调查目标企业在招聘时对曾在竞争关系的企业工作过的员工是否有进行充分调查并采取脱密措施，包括但不限于是否要求该员工提供与原企业的保密协议、竞业限制协议，或其他与保密义务相关的文件，是否提醒涉密员工在工作中不能使用原企业的商业秘密，是否签署承诺不侵犯前单位的商业秘密的承诺函，是否检查涉密员工有无携带或使用原单位的商业秘密信息，是否定期对该涉密员工所从事的业务内容进行审核，排除使用原单位商业秘密。

2、调查目标企业是否在员工在职期间督促员工遵守保密制度，履行保密义务，做好保密工作。

（1）调查目标企业是否有明确清楚的涉密岗位和清单。

①调查目标企业是否制定了涉密岗位及涉密人员表单，是否根据岗位变动与人员流动实时更新表单；

②调查目标企业是否对涉密岗位和人员展开了全面调查，并形成档案记录；

③调查目标企业是否定期对本企业的商业秘密进行保密自查，是否有对涉密员工进行监督检查，是否对涉密人员履行保密职责的情况进行考察；

（2）调查目标企业是否对员工展开保密教育和培训。

①调查目标企业是否通过发放资料、集中培训、网络培训等方式定期对员工展开日常保密培训工作；

②调查是否对重点岗位、重要涉密员工定期开展专项保密培训，是否做好培训记录并进行存档；

③调查目标企业是否定期组织员工进行商业秘密保护知识考核，是否将考核结果整理并归档。

（3）调查目标企业是否对员工进行涉密管理。

①调查目标企业是否要求员工尤其是高级管理人员、管理人员、高级技术人员以及其他知悉商业秘密的人员签署承诺书，承诺不存在侵犯他人商业秘密的情形，承诺不侵犯本企业商业秘密；

②调查目标企业是否对临时性、阶段性的涉密工作结合企业实际确定岗位和人员，是否对阶段性、临时性的岗位和人员对其进行严格调查；

③调查目标企业是否要求员工严格按照企业商业秘密管理制度和使用流程使用商业秘密；

    ④调查目标企业是否对员工施行商业秘密管理奖惩制度，是否有对违反商业秘密管理规定的处罚结果形成书面文件，并根据情节的轻重内部公示并存档；是否对举报违反商业秘密管理规定的员工给与奖励；

⑤调查目标企业是否做好员工变动时的保密交接工作，是否要求员工在工作调动时做好工作交接，是否在交接时对各类涉密设备、信息载体、文件资料等逐一清点、登记，并形成交接台账。

3、调查目标企业是否有对离职员工做好商业秘密的约束管理工作

（1）调查目标企业是否有对离职员工所涉的商业秘密进行清查。

①调查目标企业是否对离职员工的电脑等涉密设备、信息载体、文件资料以及其他相关物品进行盘点，移交给指定人员并签收交接清单，形成交接台账；

②调查目标企业是否对员工所有的域名、应用系统、网络系统、门禁系统账号或访问权限等信息系统权限进行回收、是否主动督促员工交接涉密信息资料，返还或者按要求销毁涉密载体；

（2）调查目标企业是否有对保密协议或竞业限制协议进行补漏。

①调查目标企业是否有对员工签署保密协议与竞业限制条款进行筛查，是否与未签署保密协议与竞业限制协议的员工进行补签；

②调查目标企业是否有根据评估情况决定对离职员工启动竞业限制协议或重新签署竞业限制协议，是否采取措施定期掌握涉密岗位离职员工在离职后特别是竞业限制期限内的任职情况；

（3）调查目标企业是否有对离职人员进行面谈或警示。

①调查目标企业是否有在员工离职之前进行了离职面谈，是否明确告知员工需要遵守保密义务、竞业限制协议以及违反保密义务与竞业限制的法律责任；

②调查目标企业是否要求离职员工签署承诺函，承诺离职后不侵犯本企业的商业秘密。

（4）调查目标企业是否有对离职人员和相关工作进行追踪。

①调查目标企业是否有及时通知与离职员工有关的供应商、客户、合作单位等，告知工作交接情况；

②调查目标企业是否有定期对离职员工的去向进行追踪，是否重点对离职员工到与本企业有竞争关系的企业任职，或自己创业生产或经营与目标企业同类产品，从事同类业务的情况进行追踪和调查。

3.5.8.3.2.  上下游企业的背景和历史信誉调查

目标企业上下游企业可能会涉及涉密产品原材料的采购、产品制造、成品运输销售等，实践中在与上下游企业的商业合作中泄密及被上下游竞争企业反向工程的情况比比皆是。因此受托方应重点对可能接触到商业秘密的上下游企业的诚信信息、涉及商业秘密情况与商业秘密管理能力进行详细的调查。

调查要点：

1、调查上下游企业的基本诚信信息。

对上下游企业的诉讼情况进行调查，调查上下游企业是否存在侵犯他人商业秘密、技术秘密或其他知识产权的情况；

调查上下游企业是否存在被官方通报情况，是否存在因侵犯他人商业秘密被处罚的历史；

调查目标企业是否要求上下游企业出具承诺函，承诺不侵犯他人商业秘密、技术秘密或其他知识产权；

2、调查上下游企业的商业秘密披露情况与保密义务情况。

（1）调查目标企业是否在与上下游企业的合作或竞争中披露了商业秘密以及是否以必要性原则最小限度披露，可以针对不同类型的上下游企业区分进行重点调查：

①对向目标企业供应原材料的上游企业，调查是否仅由一家上游企业供应全部原材料，是否对其披露了原材料的用途和整体需求量，特别是对于核心技术产品的原材料供应要尤为注意；

②对目标企业委托生产制造产品的上游企业，调查是否向其提供了详细设计图纸或配方，委托其生产的环节是全程制造还是仅后期装配，委托生产制造的是产品的整体还是局部，如委托生产制造部分是否是涉及核心技术的部分，如委托制造的部分不涉及核心技术是否向对方提供了包含核心技术的整体样品；

③对目标企业委托运输的下游企业，调查是否向其披露了涉及客户名单、原材料来源及用量等经营秘密；

④对目标企业委托代理销售或分销的下游企业，调查是否向其披露涉及客户名单、经营方法、价格数据等经营秘密；

⑤对于存在竞争关系的上下游企业，调查是否有目标企业在职员工与其存在联系，调查是否有离职员工跳槽进入竞争关系上下游企业，调查是否有竞争关系上下游企业前员工入职目标企业。

（2）调查目标企业与上下游企业在合作中是否有完备的保密义务约束，在主协议中约定或者签订专门的保密协议，并采取相应技术保护措施，具体审查要点包括但不限于：

①调查保密协议中保密信息的内容是否能够包括保密范围，是否附有完整、明确、清晰的保密清单；

②调查保密协议中保密责任是否明确禁止将商业秘密披露给第三方特别是竞争企业，是否明确了与保密信息密级相适应的保密措施以及违约责任；

③调查保密协议中保密期限是否合理，是否包含协议期内及期满后保密义务；

④调查保密协议是否约定禁止反向工程条款，并约定相应的违约责任；

⑤调查合作中交接流转的产品是否按需要标注“不得反向破解”、“不得进行反向工程”等标识。

3、调查上下游企业的商业秘密管理能力。

（1）调查上下游企业是否具有相应规模，对制度、人员的管理是否规范，在交接中是否发现存在企业财产混同、岗位职责混淆等显示管理混乱的情形。

（2）调查上下游企业是否制定了可靠的商业秘密管理制度，是否有完整商业秘密管理流程，是否对上述制度、流程等进行有效的执行。

（3）调查上下游企业是否与其客户、供应商及其他第三方签署相应的保密协议。

（4）调查上下游企业是否有对自身及合法获取的其他企业商业秘密采取严格的保密措施。具体可根据实际情况参照适用 “3.5.6. 商业秘密保密措施调查”章节对应内容进行调查。

3.5.9.  形成商业秘密尽职调查书面成果

3.5.9.1.  关于商业秘密尽调报告

在调查与分析工作完成后，调查方应就调查工作的开展实施、调查涉及的资料分析情况、发现的法律问题及结论意见等内容进行整合，并撰写成书面报告。

商业秘密尽职调查报告应当具有针对性，与委托方的尽调需求和开展尽职调查的目的相一致，报告语言要专业精炼、逻辑清晰、条理分明，重点突出。

商业秘密尽职调查报告的前言应包括以下内容：尽职调查报告用途及责任限制声明，相关用语的释义，接受委托及尽职调查的范围，尽职调查的背景。

尽职调查报告的正文应包括以下内容：（1）调查开展过程，包括工作计划及完成情况；参与尽职调查的目标公司相关人员基本情况；（2）目标公司商业秘密的具体内容和其有效载体；（3）目标公司商业秘密的秘密性调查及检索情况陈述；价值性评估和评估依据；保密措施及其实施情况等；（4）对尽职调查获取的相关事实情况进行分析，是否符合法律规定的商业秘密构成要件；（5）商业秘密尽调目的相关的其他事实调查，如核心人员任职情况、商业秘密形成来源、对外合作情况等；（6）法律风险分析及建议部分，受托方应当根据调查所得的事实情况以及现有法律法规等依据，充分客观地披露存在的法律风险，并据此提出专业的处理意见或解决方案。

尽职调查过程中目标公司提供的资料清单、相关人员的访谈记录、对于报告分析具有参考作用的检索资料等应作为尽职调查报告的附件，以使报告内容更为完整全面。

3.5.9.2.  关于商业秘密法律意见

在完成尽职调查报告后，可根据委托人需求就其中重点法律问题另行作出法律意见。法律意见的内容包括背景情况和主要法律问题、法律分析、结论意见和附录。基于主要法律问题可能涉及潜在权属纠纷、商业秘密侵权纠纷或其他商业秘密法律问题，法律分析应当围绕主要法律问题所涉法律依据、侵权构成要件等展开专题论证。

创业投资知识产权尽职调查的业务交付表现为成果展现和交付确认。业务交付过程一般在现场尽职调查及知识产权检索分析完成后，尽调团队需要对相关调查数据、信息、材料、记录进行汇总，并按照项目实际需要完成对应性的《尽职调查报告》和各类《法律意见书》。业务交付环节是知识产权尽职调查的关键输出环节，直接决定尽职调查的质量高低和目的能否实现，调查团队应当制定有效机制，确保交付成果的准确、完善和适用性。

4.1.  一般原则

4.1.1.  专业可靠

创业投资知识产权尽职调查应当强调法律专业性、业务专业性和技术专业性相结合的调查效果。首先，需要在目标市场地域国法律的范畴内对知识产权权属、权利稳定性、保护完善性等进行评价，体现法律能力的专业性；此外，知识产权尽调应当围绕企业的商标品牌、著作权及IP衍生权利、技术相关专利及技术秘密等基础权利进行调查，并尽量配置具有相关行业、专业或业务背景和理解能力的尽调团队成员，体现业务和技术能力的专业性。

4.1.2.  重点覆盖

创业投资知识产权尽职调查需要覆盖公司的主要知识产权布局和需求，一方面，应当对专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权领域进行全面覆盖；另一方面，还应当对知识产权布局、知识产权管理、知识产权风险管控、知识产权运营、知识产权保护等知识产权业务进行全面调查。在全面覆盖的基础上，尽职调查活动应当针对目标主体的知识产权特点进行重点分析。

4.1.3.  实用导向

创业投资知识产权尽职调查应当围绕创业投资项目对尽调主体知识产权信息的需求进行开展。针对投资人，知识产权尽调过程应当体现相关知识产权的投资价值和投资风险；针对尽调对象企业，知识产权尽调应当客观完整的获取信息，对企业知识产权的权利布局合理性、稳定性、价值、与核心产品的匹配性、行业领先性、知识产权保护完善性、知识产权管理能力等进行准确评价，使投资主体双方对企业知识产权状况产生正确共识，减少因误判引起的后期交易风险。

4.1.4.  安全保密

创业投资知识产权尽职调查可能涉及尽调对象的核心商业秘密，在尽调开展前各方应当签订《保密协议》。在尽职调查过程中，调查团队亦应当保守从其他调查过程中获得的经营信息和技术秘密。调查过程中商业秘密的获取和使用应当遵循最小化原则，可以允许尽调对象对不需要调查人员了解的信息进行加密或脱敏处理。

4.2.  业务交付的流程

4.2.1.  初稿撰写及交付

知识产权尽职调查的资料收集和信息处理过程完毕后，调查团队应当及时撰写相关调查报告及法律意见书的初稿。尽调组管理人员人应当协调各尽调业务板块主板人员按照调查逻辑汇总相关数据、信息、材料、文件及记录。各主办人员完成相应《调查报告》及《法律意见书》的内容撰写，管理人员负责协调和汇总。必要时管理人员应当召集主办人员召开专门会议研讨相关内容。《调查报告》及《法律意见书》应当按照尽职调查的实际情况对形式和模块进行适应性调整。

4.2.2.  反馈与修改确认

《尽职调查报告》及相关《法律意见书》初稿完成后，尽职调查项目管理人员应当协调报告使用者进行现场或电话会议交流，对相关调查内容和结论进行确认和调整，根据报告使用者的反馈意见进行文本调整，对有疑问的调查资料和记录进行再次确认。

4.2.3.  定稿交付

在对初稿完成调整后，尽职调查团队需要对调查报告及相关法律意见进行全面核对，并对关键意见和评价进行法律确认，尽量避免事实错误和法律适用错误，可以在必要时引入相应技术背景的专业人员对调查结论进行确认。审核负责人应当对定稿进行文字核对和形式审查，避免发生错误和瑕疵。

4.3.  业务交付的文本

4.3.1.  尽职调查报告

《知识产权尽职调查报告》是尽调业务交付的主要文本，体现了尽调业务的目的导向、尽调工作实施情况、尽调对象企业知识产权客体具体情况、知识产权权属具体情况、知识产权法律风险等各个层面的问题，并最终提出核心风险提示等尽调报告结论。一方面，《知识产权尽职调查报告》应当围绕尽调目的进行全面调查，为调查报告使用者提供准确、真实的知识产权相关数据、记录和资料；另一方面，《知识产权尽职调查报告》应当严谨清楚地说明尽调工作的内容和范围，并严格的在尽调范围内作出尽调结论，从而有效限定尽职调查报告制作者的责任范围。

4.3.1.1.  报告依据

《知识产权尽职调查报告》的依据应当是各方确认的尽职调查目的、内容、范围和尽职调查过程中收集的各种数据、记录、资料、表单、台账、检索结果、函证结论、外部文件等全部素材。

4.3.1.2.  报告内容

《知识产权尽职调查报告》的主要内容应当包括针对尽调目的展开的知识产权尽调过程、所搜集的资料、分析评判、及结论等。

首先，在编纂报告内容之前，应当充分与投资方及被投资方进行交流，了解交易的整体结构和形式，掌握交易双方的主要交易目的，从专利、商标、著作权、商业秘密等主要知识产权部门客体出发，为保护创业投资的顺利进行和交易安全提炼出本次知识产权尽职调查的核心问题和尽调提纲、要点。

在明确尽调要点后，尽调报告撰写团队应当围绕要点对投资活动双方关注的核心产品及服务对应的无形资产和知识产权进行内容编排，特别是需要围绕可能对投资交易安全产生影响的问题，进行对应性的调查内容展现。

最后，知识产权尽职调查报告的核心内容是针对知识产权尽职调查过程提出风险分析和风险提示，并针对相关风险提示给出规避性建议。

4.3.1.3.  报告形式

《知识产权尽职调查报告》应当采用书面形式，并标明密级。电子文档在传输前应当加制水印并进行加密，纸质文本应当加制水印，文本应当传送给事先约定好的接收对象，尽量在最小范围内传播。

《知识产权尽职调查报告》一般分为前言、正文、结尾三个部分，前言主要包括调查报告目的、释义、工作实施、调查报告结论、报告使用方式等内容；正文主要包括项目概述、主要知识产权核查情况、风险法律分析、风险重点提示、风险应对和规避方式等内容；结论主要包括声明、出具日期、正文份数和形式等内容。在以上三个部分之外，尽调报告一般还包括各种重要调查材料清单汇总构成的附件。

4.3.2.  知识产权检索报告及数据附表

4.3.2.1.  专利检索报告

4.3.2.1.1.  主体专利情况检索报告

主体专利情况检索报告主要是针对知识产权尽职调查对象或其竞争对象为主体进行的专利检索报告，需要以企业主体及其关联主体作为申请人关键词，进行查全检索，在检索过程中同时考虑发明人进行关联补充检索，尽量获得主体对象的完整专利布局情况，去噪和去重后对主体专利情况进行附表罗列和深度分析。

具体分析方式包括并不限于：专利类型分布分析、专利类型年度申请趋势分析、年度申请量（公开量）分析、专利生命周期分析、专利布局地域分析、申请人研发整容分析、申请人合作关系分析、申请人竞争力分析、专利法律状态分析、专利转让情况分析、专利许可情况分析、专利质押情况分析、发明人情况分析、技术主分类申请量分析、技术大类（小类、大组、小组）申请量及趋势分析、专利代理机构分析、专利引证与被引分析、专利复审无效情况分析、专利维持年限分析、专利运营情况分析、专利同族情况分析等。在宏观分析的基础上，主体专利情况检索报告还可以对主体的核心专利进行筛选，并对核心专利的权利要求书和说明书做出重点分析和解说。

4.3.2.1.2.  产品专利情况检索报告

产品专利情况检索报告需要尽调团队与尽调对象研发团队深度合作，首先全面了解尽调对象核心产品的技术方案和主要技术特征，并按照技术特征进行专利检索关键词的分级设置，并最终结合IPC分类号等限定方式形成有效的专利检索式。在确认初步检索式并通过检索过程对初步检索式进行优化后，确认正式检索式利用专利数据库对产品专利情况进行查全检索，从而对核心产品的相关专利情况进行深度分析，具体分析方式包括并不限于专利类型分布分析、专利类型年度申请趋势分析、年度申请量（公开量）分析、专利生命周期分析、新入者趋势分析、专利布局地域分析、申请人研发整容分析、申请人合作关系分析、申请人竞争力分析、申请人创新活跃度分析、专利权人研发力分析、专利法律状态分析、专利转让情况分析、专利许可情况分析、专利质押情况分析、发明人情况分析、技术主分类申请量分析、技术大类（小类、大组、小组）申请量及趋势分析、专利代理机构分析、专利引证与被引分析、专利复审无效情况分析、专利维持年限分析、专利运营情况分析、专利同族情况分析等。在宏观分析的基础上，产品专利情况检索报告还可以对重点产品对应的核心专利进行筛选，并对核心专利的权利要求书和说明书做出重点分析和解说，对重点产品的专利对应性、专利覆盖度、专利侵权风险等进行重点分析。

4.3.2.1.3.  专利稳定性检索报告

专利权与其他知识产权相比具有较强的技术性和流程复杂性，特别是发明专利申请需要经过国家知识产权局的实质审查，对专利的新颖性、创造性和实用性做出肯定评价后方得授权。专利授权后还有可能因为被提出无效宣告等流程被部分或全部无效。在创业投资过程中，投资人通常会对投资对象核心专利权的稳定性或专利申请权的授权前景及稳定性非常关心。在这种情况下，专利尽职调查团队需要针对相关现有技术进行专利文献和非专利文献检索，发现相同或相似的现有技术，并结合新颖性、创造性和实用性对专利权利的稳定性进行评述，并给出相关分析结论。

4.3.2.1.4.  专利侵权风险检索报告

专利权是一种排他性的知识产权，创业投资的投资人通常关心投资对象的核心产品在目标市场是否存在侵犯第三方主体专利权的可能。结合专利的地域性，专利尽职调查团队在确定需求的情况下，需要专门针对投资对象核心技术和核心产品的目标市场国进行专利侵权风险检索，通过技术特征分解、检索式确认、专利检索、专利文献筛查、风险专利分析等步骤对专利侵权风险得出主要结论。一般情况下，专利侵权风险检索由目标市场国的专利律师或专利代理师进行主导。

4.3.2.2.  商标检索报告

4.3.2.2.1.  商标权利检索

商标权利检索主要针对尽职调查对象的商标注册情况进行检索分析，包括并不限于以下内容：各国商标申请情况、各国商标注册公告情况、各国商标申请涉及的企业产品和服务及品牌布局、各国商标的获得方式与来源、各国商标申请涉及的保护期限和续展情况、各国商标涉诉情况、各国商标许可及转让情况、各国商标的专利质押情况。商标尽调团队应当将商标数据库检索和尽调对象商标台账查证相结合，最终形成商标权利检索报告。

4.3.2.2.2.  商标预警检索

商标预警检索需要商标尽职调查团队与尽调对象主体相关负责人深入沟通，获知尽调对象主要产品或服务的品牌布局和商标注册情况，调查企业业务所涉及的产品/服务、关联产品/服务及目标市场法域，明确企业商标的来源、获取方式和使用情况。在明确尽调对象的核心产品/服务及其对应的品牌商标布局和使用情况后，商标尽调团队应当对目标市场法域的相同或相似商标类别进行检索，发现可能存在近似注册商标，从而为尽调对象的商标侵权风险做出初步判断并提出规避建议。

4.3.2.3.  其他类型的知识产权检索报告

其他类型的知识产权检索报告包括著作权、商业秘密、集成电路附图、地理标识、动植物新品种、微生物保藏等，与专利权和商标权的严格注册审查生效和官方数据源不同，其他类型的知识产权检索报告需要针对企业知识产权保护的实际情况，结合相关知识产权类型的不同特点，灵活的拟制检索方案，并结合尽职调查目标获得具有实践指导意义的相关知识产权检索报告。

4.3.3.  相关法律报告及意见

在知识产权尽职调查报告中，或应调查报告使用者的要求指定的专项法律意见书中，法律意见都是尽职调查的重要业务交付内容和形式。

4.3.3.1.  知识产权价值相关的法律报告及意见

知识产权价值相关的法律报告及意见，一般包括核心产品/服务的知识产权布局和保护情况，核心知识产权的稳定性，核心知识产权保护范围的合理性和有效性，知识产权运营情况，知识产权转让和许可情况，专利技术的先进性、独占性和中心度情况，商标与品牌价值，著作权及其周边产品保护状况及其价值，商业秘密的价值和保护状况等，需要从权利保护的有效性、合理性和稳定性等维度做出评价和建议。

4.3.3.2.  知识产权风险控制相关的法律报告及意见

知识产权风险控制相关的法律报告及意见，主要涉及核心产品/服务在目标市场法域国家或地区内的侵权风险和可实施性。实务中的技术可实施性报告（FTO报告，即free to operate，也即专利自由实施分析），专利侵权分析报告，商标侵权分析报告，著作权侵权分析报告，商业秘密保护分析报告等均牵涉到相关的知识产权风险控制相关的法律意见，相关法律意见应当从专业性和审慎性的角度出发，为报告使用者提供准确和有实践指导性的法律意见。

4.3.3.3.  知识产权保护体系优化相关的法律报告及意见

知识产权保护体系优化相关的法律报告及意见，主要集中于对企业知识产权管理和风险内控体系进行调查后提出的相关法律意见，主要表现为对尽调对象企业管理层和知识产权专职/兼职管理部门从知识产权获取、知识产权维护、知识产权运营、知识产权保护能力的全面排摸。尽调团队应当着力于确认尽调对象是否建立了与知识产权价值和保护需求相符合的知识产权保护与管理体系，是否在专利管理、商标管理、商业秘密管理、著作权及IP延伸/衍生权利管理等方面建立了符合需求并能够动态提升的内部管理和内控体系，是否投入了足够的人力和财力保证管理系统的制度体系能够实际落地，在实际运行过程中是否存在形式主义和明显漏洞，并最终形成相应的法律意见及提升建议。

4.4.  归档及保存

项目归档保存的纸质文件和电子文件应当统一格式，设定保存期限，并明确保存方式和保存负责人，从尽调对象及第三方获取的相关资料均需要归档保存。

4.4.1.  工作记录

工作组应当对工作记录进行收集和存档，并扫描保存电子文档，重要工作记录应当由撰写人、提供方进行签署，并明确收集日期。为方便查询，应当按照调查流程逻辑和权利门类对工作记录进行分类，并制作记录目录。

4.4.2.  工作底稿

在工作记录的基础上，应当建立工作底稿制度，工作底稿制度是知识产权尽职调查质量判断的重要依据，也为尽调工作提供回溯基础。工作底稿通常是尽职调查过程中获取和制作的与项目相关的各种证明材料、工作痕迹、调查资料、工作记录的合计。工作底稿应当真实完整地反映知识产权尽职调查工作的内容和过程，包涵尽职调查过程中采集的全部数据、资料、台账、访谈观点以及相关的分析评价。

4.4.3.  文件资料目录

工作记录、工作底稿以及工作过程中形成的其他表单、法律意见、检索记录等应当统一格式，用语简明准确、符合规范。所有材料统一整合后应当按照尽职调查流程逻辑进行整理、建立总和目录便于查阅。

所有入档文件应当注明来源、形成时间、经办人员，并附有经办人签名，形成严格的出入档记录。

所有归档备份的材料及记录应当进行命名及编码，便于后期查找核实。