3.2.3.2.  調查方法

3.2.3.2.1.  文件調查

文件調查系專利盡職調查常規方法。在獲取目標公司相應的文件資料後，應核查比對資料，並通過相關檢索系統予以匹配核實，確保文件資料真實性、完整性以及準確性。文件調查的核心就是核實真實性。

壹般對於專利基本內容的調查就是調取專利登記簿副本或批量法律狀態，基本上就滿足了調查目的。

3.2.3.2.2.  人員調查

人員的調查的重點還是放在上述關於發明人或設計人可能涉及權屬糾紛以及商業秘密糾紛的可能性展開調查。

對於壹些難以從文件調查中獲取的信息，可以與目標公司各層級、各職能人員特別是涉及技術的研發人員，以及中介機構的充分溝通。

需要註意的是，調查過程中存在訪談人員中做出不實陳述或說明，要將人員調查結果與其他資料進行相互印證。如有可能，建議要求訪談人員提供證明材料，或者簽署保證書等文件，以確保調查內容真實可信。

3.2.3.2.3.  專利檢索

對於同族專利的調查，需要進行專利檢索才能調查清楚，壹般可以通過wipo等途徑確定是否有同族專利，同時通過同族專利所在國網站進行進壹步確定同族專利的相關情況，如果沒有網站的，需要委托該國專利代理機構進行檢索獲知。

另外，對於實用新型或外觀設計專利也可以委托第三方進行專利新創性檢索。

3.2.4.  專利運用的調查

3.2.4.1.  調查內容

專利運用主要是指專利的實施（產業化）、或專利價值的實現。專利運用的調查內容，主要包括專利運用的主體、方式、時間、範圍、價值等。

3.2.4.1.2.  自我實施

調查專利權人是否自行實施專利，有利於了解專利技術的實用性、成熟度、產業化及價值情況，主要調查的內容包括：

1、專利的實施方式：

（1）制造專利產品：為生產經營目的制作出具有發明專利或實用新型專利某壹項權利要求之全部技術特征的產品；或者制作出采用外觀設計專利所表示的設計方案的產品。將產品部件組裝成專利產品的行為，屬於制造專利產品。

（2）使用發明、實用新型專利產品：為生產經營目的利用專利產品，使專利產品的功能得以應用。將發明或者實用新型專利產品作為零部件制造另壹產品的，屬於使用專利產品的行為。

（3）許諾銷售專利產品：為生產經營目的以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售專利產品的意思表示。

（4）銷售專利產品：為生產經營目的將專利產品的所有權有償轉移給產品購買者的行為。銷售以發明或者實用新型專利產品作為零部件生產的另壹產品的，屬於銷售專利產品的行為。將外觀設計專利產品作為零部件，制造另壹產品並銷售的，屬於銷售專利產品的行為，但該外觀設計專利產品在該另壹產品中僅具有技術功能的除外。

（5）進口專利產品：為生產經營目的將專利產品從境外越過國境運入境內的行為。將專利產品進口到保稅區內，視為進口專利產品。

（6）使用專利方法：為生產經營目的實現發明專利權利要求所記載的方法技術方案的行為。

（7）使用、許諾銷售、銷售、進口依專利方法直接獲得的產品：為生產經營目的使用、許諾銷售、銷售、進口依照專利方法獲得的原始產品；將該原始產品進壹步加工、處理而獲得後續產品的行為，屬於使用依照專利方法直接獲得的產品的行為。

2、專利的實施範圍

（1）時間範圍：專利著手準備實施、開始實施的時間，是否已經結束實施、以及實施結束的時間。專利著手準備實施的時間，是專利先用抗辯權的基礎，因此調查專利實施時也應壹並予以調查。

（2）權利範圍：實施的具體專利權利要求。

（3）地域範圍：實施專利的地域。

3、實施效果

調查制造專利產品、或者使用專利技術制造產品的成品率或良品率等，使用或銷售專利產品的市場競爭優勢等。

3.2.4.1.3.  專利轉讓

對專利轉讓進行調查，主要調查以下內容：

（1）轉讓標的：尤其註意調查轉讓的是專利權，或者是尚未授權的專利申請權；

（2）轉讓主體：調查簽署合同的主體，轉讓方是否為全體專利權人或專利申請權人；

（3）轉讓時間：調查合同簽署的時間、專利登記部門登記公告時間。專利轉讓未經專利行政部門登記的，專利轉讓不生效；

（4）專利權利負擔：如轉讓的專利是否被設定質押、是否被采取保全措施。專利如被設定權利負擔的，未經質權人或者保全單位同意，專利行政主管部門難以辦理專利權屬變更登記；

（5）轉讓主體對轉讓專利的公司內部規定：調查轉讓方轉讓專利、受讓方受讓專利是否符合各自公司章程規定、內部決策程序；尤其註意轉讓主體的章程中，規定專利轉讓有特別決策機構的，如要求有股東會或董事會決議的，應壹並審查是否有相應決議。

（6）專利涉外轉讓的，應事先依法向有關行政機關辦理審批手續。

3.2.4.1.4.  專利許可

專利許可是專利運用的重要方式之壹，專利許可費也是專利侵權賠償的重要參考依據。

對專利許可進行調查，主要包括以下方面：

（1）許可標的情況：許可的是專利權，或者是尚未授權的專利申請權；

（2）許可主體：調查簽署合同的主體，尤其調查許可方應為專利權人或者為有權再許可的許可方；

（3）許可的方式：調查許可的方式為獨占許可、排他許可或者普通許可，或是按照專利法規定聲明的開放許可；

（4）許可的時間、尤其是許可期限屆滿後專利產品的處理方式：調查許可的起訖時間，以及許可期限屆滿時專利產品、庫存、未銷售專利產品的處置方式；許可期限屆滿後的售後服務是否允許被許可方制造使用包含專利技術的零部件、制造專利產品的模具處及其他專用於專利許可技術使用的工具的處置。

（5）許可的實施範圍：調查許可實施專利的地域範圍，許可的專利權利要求。專利許可合同通常限制在本國或本地區範圍內專利實施，以避免專利產品跨境實施流通影響專利權人在境外的專利運用收益。

（6）許可主體許可符合公司內部管理規定：尤其是獨占實施許可的，專利權人權利被嚴格限制，應調查是否符合公司章程或管理規定；

（7）許可合同的專利行政部門備案：專利許可合同未經行政部門備案的，不影響合同效力，但不得對抗善意第三人。

（8）許可專利的權利負擔：如許可的專利是否被設定質押、是否被采取保全措施。專利如被設定權利負擔的，專利有被拍賣變賣的風險，在專利許可期限內專利權人可能失去專利權。

3.2.4.1.5.  專利質押

專利權利人對專利權設定專利質押權利負擔後，未經抵押權人同意，專利行政主管部門不辦理專利轉讓登記手續。專利權人有失去專利權風險，專利被許可方使用專利的權利也有壹定風險。

對專利質押進行調查，主要包括以下方面：

（1）出質的專利；

（2）專利出質的主體：質權人、出質人、債務人；

（3）被擔保債權的種類、數額等情況；

（4）債務人履行債務的期限、債務人的債務履行能力；

（5）專利質押擔保的範圍；

（6）向專利行政部門出質登記的有關信息，如出質登記時間、登記的擔保起訖時間等。

3.2.4.1.6.  專利保險

專利保險，是指保險公司承保的與專利相關的保險，包括但不限於專利執行保險、侵犯專利權責任保險、知識產權質押融資保險、知識產權綜合責任保險等。對專利保險情況進行調查，有利於了解專利相關風險的保障情況，也利於了解專利權利人對專利利用情況。

對專利保險進行調查，主要包括以下方面：

（1）專利保險的主體：投保人、保險人、被保險人、受益人；

（2）保險標的；

（3）保險責任和責任免除；

（4）保險期間和保險責任開始時間；

（5）保險金額；

（6）保險費以及支付方式；

（7）保險金賠償或者給付辦法。

3.2.4.1.7.  專利出資入股

專利出資入股，是近年來專利運用的常用方式。對專利出資入股進行調查，主要包括以下方面：

（1）出資的專利信息情況，尤其註意出資的是已授權專利、還是尚未授權的專利（專利申請權）；是以專利（申請）權權屬出資、還是以專利許可權出資。如以專利許可權出資，應註意許可的方式。並註意調查在專利出資前，是否已經存在專利許可以及許可的方式及期限範圍。

（2）專利出資作價入股的相關主體：受資公司、專利出資人、非專利出資人、發明人。因發明人原因容易導致專利權屬糾紛，應註意對發明人從原單位離職的時間、在原單位工作任務、與原單位約定的知識產權歸屬等進行調查，避免出資專利被認為是發明人執行原單位工作任務或利用原單位物質技術條件等從而認定屬原單位所有。

（3）專利出資主體出資專利不違反公司章程規定；

（4）出資專利的價值評估：尤其註意評估機構及評估人員的資質情況，以及評估方法是否合理、評估所依據的資料信息是否真實。

（5）出資金額：註意專利出資的金額是否超出專利評估價值。

（6）出資專利的交付：專利權屬出資的，是否已辦理權屬轉移至目標公司；對於專利許可權出資的，是否向專利主管行政機關辦理許可合同備案。

（7）專利出資公司的稅務申報情況；

（8）目標公司章程對出資專利及股東的規定；

（9）目標公司向企業管理部門辦理的備案登記、在企業信用信息公示；

（10）目標公司向稅務機關進行的申報。

3.2.4.1.8.  專利標準化

專利標準化調查的內容，主要包括：

（1）標準專利及權利人、標準專利權利人的聲明；

（2）使用專利的標準名稱、施行時間；

（3）使用專利的標準效力：強制性標準、推薦性標準；

（4）使用專利的標準施行範圍：行業標準、地方標準；

（5）標準專利的許可費用。

3.2.4.2.  調查方法

3.2.4.2.1.  文件調查

受托方應調取有關文件資料，認真核查、對比相關資料，並對文件資料進行深入分析，以充分挖掘文件資料背後隱藏的真實信息。壹般來說，主要調取以下文件資料：

1、調查當事方的合同，如轉讓合同、許可合同、質押合同、保險合同、出資協議

2、調查當事方提供的聲明，如專利權利人在專利標準化制訂過程中的聲明

3、調取公司章程及要求的文件資料，如調取專利權利人公司章程，查看專利處置程序合法性；如專利運用主體的公司章程對專利運營有特殊程序規定，調取規定所需的文件資料；作價出資入股中，如調取受資公司章程，查看專利出資程序合法性。

4、調取出資作價評估報告有關文件，如調取評估公司有關資質文件，調取評估公司評估報告，調取專利出資人或其他主體為評估作價提供的聲明及資料。

5、調取專利實施文件，如調取實施專利的產品的照片、圖片，調取實施專利方法的有關文件。

3.2.4.2.2.  人員調查

受托方應對資料提供者的有權限人員進行調查，以確認所獲取的文件資料的真實性、完整性和權威性。壹般來說，主要調查以下內容：

1、調查合同、聲明、章程、評估文件、專利實施文件提供方的負責人或有權限的經辦人，核實提供資料的真實性；

2、調查上述資料提供方的負責人或有權限的經辦人，核實上述相關資料的完整性；

3、調查專利實施主體的負責人或有權限的經辦人，對其實施專利的產品、方法產品進行核實；

4、調查上述人員的其他陳述說明。

3.2.4.2.3.  專利檢索

登錄國家知識產權官網，可以檢索如下信息：專利相關文本（申請文本、授權文本、審查文檔）、專利轉讓登記情況、專利許可備案情況、專利質押備案情況、專利權轉移登記情況、專利法律信息。

3.2.4.2.4.  其它方法

還可以采用其它方法進行調查，例如通過登錄國家企業信用信息系統查詢專利出資登記公示信息；通過現場調查實施產品，並與專利進行比對，確認是否使用了專利技術方案；通過現場調查產品工藝或流程，並與專利進行比對，確認是否使用了專利技術方案。

3.2.5.  專利保護的調查

專利保護的調查是創業投資知識產權盡職調查非常重要的內容之壹，其調查內容涉及：專利保護範圍，法律狀態穩定性，重要產品自由實施調查（FTO），保護應對機制，專利侵權訴訟，專利行政查處，專利無效，假冒專利，專利權屬狀況等；其調查方法涉及文件調查、人員調查、專利檢索和其它方法。

3.2.5.1.  調查內容

3.2.5.1.1.  專利保護範圍

壹般民事侵權行為的英文為“tort”，而專利侵權行為的英文卻用“infringement”。“tort”指“傷害”，是行為人故意或過失給權利人造成損害；而“infringe”的本意是“進入邊界”“落入圈子”，其法律含義是行為落入權利客體保護範圍構成侵犯專利權，即專利保護範圍是用法律語言劃定的“圈子”。下面將從以下幾點來理解這個“圈子”：

第壹，發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容（《專利法》第64條第1款）。如果只“以其權利要求的內容為準”容易出現在審理侵權糾紛案件中過於嚴格遵循授權權利要求的文字內容，忽略該發明創造真正為公眾帶來了什麽貢獻，而且會導致對專利撰寫要求過高，不利於專利法保護發明創造的初衷。而如果更偏重於說明書及附圖對權利要求的解釋，又容易導致公眾難以理解壹件專利的保護範圍邊界。可見，對發明和實用新型保護範圍的確定要避免走極端，既不應當機械化地由權利要求的嚴格字面含義來確定；也不應當認為權利要求僅起指導作用，其實際保護範圍為所屬領域技術人員對說明書和附圖的理解擴展到專利權人所期望達到的範圍。對發明或者實用新型專利侵權判斷還需遵守以下原則：全面覆蓋原則、等同原則、捐獻原則、禁止反悔原則等。

在發明或者實用新型專利保護範圍調查中首先要重點調查獨立權利要求中是否含有非必要技術特征。因為壹旦獨立權利要求中含有非必要技術特征，根據全面覆蓋原則他人只要其實施的技術方案不帶有該非必要技術特征就不構成專利侵權，從而他人可輕松繞過該專利，導致該專利的價值大大降低。

其次，對從屬權利要求的調查也不容忽視。雖然獨立權利要求的保護範圍已經涵蓋了從屬權利要求，但是由於專利可能歷經復審、無效等程序，其權利要求很可能出現變動。由於獨立權利要求保護範圍最大，其被無效、修改的可能性也大。壹旦獨立權利要求被無效，由於無效宣告程序中權利要求的修改只允許來自權利要求書而非說明書，因此如果從屬權利要求的數量太少，或者對保護範圍限縮的過小，都會對權利要求的修改產生巨大的影響，導致重要的技術方案不能獲得專利保護。比如，獨立權利要求限定了制備A化合物的方法是以B化合物為起始物經過加成反應、關環反應和氯化反應得到A化合物。從屬權利要求2的其中壹個附加技術特征將反應溶劑限定為甲醇。但實際上反應溶劑還可以為乙醇、丁醇、丁二醇等醇類。當獨立權利要求被無效時，如果修改到只保護從屬權利要求2，那麽反應溶劑為其他醇類的技術方案就無法獲得專利保護。可見，專利中設定恰當的從屬權利要求非常必要。專利保護調查需要調查從屬權利要求的數量多少，以及是否逐漸展開並有層級的涵蓋每壹個發明點。

第二、外觀設計專利權保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計（《專利法》第64條第2款）。在外觀設計專利保護範圍調查中要重點調查外觀設計的圖片或者照片，以及簡要說明中明確的設計要點。形狀、圖案和色彩是外觀設計的三要素，當外觀設計產品本身是具有壹定形狀的產品時，其產品的形狀是最能體現產品類型的要素。即使被控侵權產品采用了相同的圖案和色彩，只要產品的形狀有明顯不同（不包括僅僅是產品大小的不同），就不會產生相同或者實質上相同的整體視覺效果，因而大概率不會被認定為侵權。

綜上所述，創業投資知識產權盡職調查中對專利保護範圍的調查，需要根據不同的專利類型進行，發明/實用新型，與外觀設計在專利保護範圍的調查中關註要點有較大區別。專利保護範圍的確定需要綜合考量多種因素，在重要專利的侵權判定上要聘請有經驗的專利律師參與給出專業意見和處理方案，避免專利保護範圍界定不準確帶來不利影響。

3.2.5.1.2.  法律狀態穩定性

專利的保護範圍和穩定性是專利價值體現的兩個重要方面，要盡量做到兩者兼顧。當研發成果面臨專利駁回、復審、無效、訴訟、交易、投融資時，專利的保護範圍和穩定性都需要重點考量。調查目標公司專利的穩定性可以從以下六方面來進行：

第壹，調查是否存在專利組合。壹般而言，專利組合的穩定性高於單個專利。調查的方向是：主要成果、核心技術是否形成專利組合，既有基礎專利或核心專利，又有壹定數量的外圍專利；針對不同類型的專利，從訴訟角度考慮，按不同策略設計專利組合，是否達到侵權證據易於獲得，侵權認定清晰，增加競爭對手無效涉案專利的難度的程度。

第二，調查實用新型和外觀設計是否有國家知識產權局出具的維持有效的專利權評價報告。當專利權評價報告得出的結論是專利有效時，實用新型的穩定性往往出現逆轉，由專利權評價報告前的低於發明，轉變為高於發明。因為在無效這樣的實用新型時，不能像發明那樣采取過多的現有技術證據進行結合與啟示來評價創造性。

第三、調查是否存在合理的保護範圍及權利要求間的梯度設置是否恰當。專利保護範圍並不是越大越好，因為過大的保護範圍很容易找到現有技術從而破壞創造性或新穎性。所以需要在充分了解現有技術的基礎上，設定出合理而穩定的權利要求保護範圍。

同時，由於在無效宣告程序中，專利權人只可以通過權利要求的刪除、技術方案的刪除、權利要求的進壹步限定（指在權利要求中補入其他權利要求中記載的壹個或者多個技術特征，以縮小保護範圍）、明顯錯誤的修正來修改權利要求書，不能直接從說明書裏添加技術特征、技術方案到權利要求書。因此除獨立權利要求外，其他權利要求的設置也非常重要，權利要求的設定應體現出保護範圍恰當的梯度遞減，應把重要的發明點壹壹設置到各權利要求中去。

第四、調查專利權權屬是否存在瑕疵。專利權權屬的穩定性直接關系到專利權人是否合法擁有某項專利權。專利權可以通過外購、自行開發、合作開發、後續改進開發以及其他方式取得。不論是哪種取得方式，都需要事前明確權屬關系、進程中記錄好過程文件、事後保留好權屬證據。例如，如果是合作開發，應在合作開發協議中明確約定專利權的歸屬。如果是由研發部門自行研發，則需要關註發明人的身份，同時做好研發過程的記載，以便於充分證明專利權的合理歸屬，避免出現職務發明的權屬爭議。如涉及專利權轉讓，應及時向國家知識產權局提出著錄項目變更請求。

第五、調查專利是否進入復審或無效程序，專利是否經歷過無效而繼續維持有效或部分有效。專利復審、無效是對專利穩定性的重要考驗。專利局復審和無效審理部的組成人員基本上都是國家知識產權局內有經驗的技術和法律專家，或有經驗的審查員和法律人員。專利局復審和無效審理部對復審請求和專利權無效宣告請求進行受理和審查，並作出決定，壹般以三或五人組成合議組的形式進行審查。因此，壹般通過復審取得專利權，或承受住無效宣告而依然維持有效的專利，其穩定性較高。

第六、調查專利是否屬於所屬技術領域的公知常識和自由技術、是否被在先公開。比如調查授權專利是否做過專利無效檢索報告，是否顯示無效風險小。專利無效檢索報告是針對某壹授權專利的權利要求，檢索能夠破壞其新穎性、創造性的專利或非專利類文獻的檢索分析。其作用是：壹方面，可以是企業在主動維權前，通過針對自身專利進行專利有效性檢索，來了解專利的穩定性，以幫助企業作出是否采取維權行為的決策；另壹方面，也可以是企業在遭遇競爭對手的專利侵權訴訟攻擊時，通過針對對方起訴所依據專利進行專利無效檢索，來收集能無效該專利的文獻證據，幫助企業在無效宣告程序中取得勝利、從而徹底擊退對手的專利侵權訴訟攻擊。

專利保護範圍與專利穩定性是專利價值體現的重要組成部分，二者缺壹不可，如鳥之雙翼，車之兩輪，不可偏廢。企業專利管理必須重視專利保護範圍和專利穩定性。

3.2.5.1.3.   重要產品自由實施（FTO）

對重要產品自由實施（Freedom to Operate，FTO）的調查首要是看企業的重要產品或核心技術是否出具有FTO報告。FTO報告是針對相關技術在特定地域內的全面的、較為準確的分析專利侵權風險的報告，具有商業、技術和法律三重價值。在實施人對相關技術進行自由實施前通過FTO分析先行調查是否存在專利侵權風險，並有針對性地給出應對措施，從而有效規避專利侵權訴訟風險，控制和降低商業交易風險，更好地實現相關產品或技術的商業價值。

第壹，關註企業在產品出海、技術轉讓、投融資並購、首次公開募股（Initial Public Offering，IPO）等時期是否有對重要產品或核心技術進行FTO分析。在技術轉讓過程中，如果FTO報告顯示專利侵權風險高，那麽交易價格、交易條件的設定會發生大幅變動，甚至交易中斷，以保護交易方的利益。在上市過程中，FTO分析可用於應對競爭對手提起的訴訟，避免因為專利糾紛導致企業IPO受阻。擬IPO企業在上市審核階段被競爭對手起訴主營業務產品侵犯專利權的訴訟事件非常頻繁。尤其對於在科創板IPO進程中遭遇的專利侵權訴訟，更是直接影響審核機構對企業的科創屬性、持續經營能力等諸多指標的判斷。因此，提前對擬IPO企業的專利侵權風險開展分析，針對性地制定專利侵權風險的防控策略至關重要。

第二，對重要產品自由實施的調查還要看出具FTO報告的是否為業界認可的法律服務機構。如果FTO報告來自企業內部專利工程師，由於存在壹定的利益關系往往會導致其出具的FTO報告的可信度下降。

第三，對重要產品自由實施的調查需要進壹步評估其出具的FTO報告的價值。FTO報告的地域範圍、時間範圍和檢索策略等是影響FTO報告價值的重要因素。顯然壹份國內範圍內的FTO報告無法適用於歐美市場；單壹的、粗略的或限定過多缺乏擴展的檢索策略無法做到全面、準確地收集相關專利數據。

第四，需關註FTO報告是否包含如下環節和流程，以及各環節是否做到位：研究標的（產品/技術）背景資料，拆解分析標的；結合FTO目的，梳理標的主要風險點，在自由實施的地域範圍內確定檢索策略；專利數據采集；專利分析；權屬盡職調查；專利侵權法律風險分析（包括潛在的風險）。

下面以某仿制藥項目FTO盡職調查為例說明FTO的主要環節和流程。該案例是投資機構在對某藥企的核心仿制藥項目進行投資前委托第三方律所進行的FTO分析，用於評估投資風險。該FTO盡職調查分為七個階段：

階段壹：首先，了解委托方需求，仿制藥產品調研（目前項目開展情況調研，主要競爭對手調研）；其次，了解產品的主要活性物質（API）及生產工藝和原研藥背景；然後，確定以API為首要分析要素的戰略並確定排查範圍（地域）。

階段二：先從API中提煉關鍵詞進行專利檢索，再初篩出已授權或在審中的中國專利申請以及待進入國家階段的PCT專利申請近800件。

階段三：通過分析專利摘要及權利要求書篩選出需要詳細排查的專利申請約150件（包括API或衍生物、組合物、制備工藝、提純工藝、分析方法等）；再進壹步篩選出有較高侵權風險的專利。

階段四：對上述已授權的重要專利進行解讀；再排查或提示規避設計或建議無效宣告。

階段五：對尚未授權的PENDING專利申請的潛在專利侵權法律風險進行分析；再分析授權前景與預期授權範圍，提示潛在侵權風險並提示規避設計或建議提公眾意見。

階段六（FTO的延伸）：首先，主要競爭對手專利策略分析（9家競爭對手，保守性還是進攻性策略分析）；其次，標的產品涉及領域的專利布局初步分析，為客戶後續專利布局提供全局性建議；然後，對標的產品的同類競品的專利訴訟情況進行調查分析。

階段七（撰寫FTO盡職調查報告）：該報告的主要內容有分析標的說明、專利檢索範圍、結論分析、應對措施及建議、附件說明。

經過以上七個階段而最終形成的FTO報告，相對全面、準確地梳理、分析、總結了相關仿制藥在國內的專利侵權風險，為投資人是否進行以及如何進行該仿制藥的投資提供了有力的指導。

第五、對重要產品自由實施的調查還需要調查企業是否根據實際情況進行補充FTO或擴展FTO，以及關註有潛在風險的未授權專利申請（即PENDING專利申請）後續的法律狀態和審查過程。

由於受範圍、時間等因素的影響，任何壹件FTO報告都不可能100%保證調查絕對完整，絕對準確無誤。壹項產品或技術上存在大量的技術特征（技術點），如果每個技術點都壹壹排查，那麽FTO工作量和成本太高，因此不可能窮盡所有技術點的排查，這是FTO的範圍局限性。有些專利申請由於尚未公開，故在檢索時無法查到，當FTO完成後，產品上市，這些專利才公開，從而有可能發生產品/技術剛好落在這些剛公開的專利的保護範圍內，發生侵權行為，這是FTO的時間局限性。因此，FTO報告只能是壹個相對準確的報告，而非絕對準確的報告。即使因FTO報告的局限沒有發現某個潛在風險，導致重要產品不幸卷入專利侵權糾紛，該FTO報告依然可以作為非故意侵權的證據來避免懲罰性賠償，這是FTO法律價值的重要體現之壹。

第六、對重要產品自由實施的調查還體現在當FTO分析出專利侵權風險後，企業是否采取了相應的應對措施。主要的應對措施有：對於涉嫌侵權的已授權專利，企業是否采取規避設計避開雷區，是否著手對該專利提出無效宣告請求，或者是否尋找到抗辯證據比如現有技術抗辯證據、先用權抗辯證據等；對於涉嫌侵權的PENDING專利申請，企業是否未雨綢繆地做好規避設計，是否通過提公眾意見的方式影響該專利申請的授權前景；企業是否與在先專利權人就專利轉讓、許可（交叉許可）或建立專利聯盟等進行協商；企業是否采用等待專利權保護期期滿後再實施該技術/產品的策略；企業是否投保侵權類專利保險（例如，侵犯專利權責任保險、專利海外侵權責任險、境外展會專利糾紛法律費用保險等）；或者徹底放棄實施該技術。

第七，對重要產品自由實施的調查還需要看是否對主要競爭對手做出過競品分析。除了通過FTO分析以全面了解相關技術專利侵權風險的方式外，還可以在了解目標公司與競爭對手的產品和專利的情況下，有針對性地開展競品分析，從而點對點地、快速地了解專利侵權風險。競品分析包括目標公司（特別是重要產品）是否有侵害競爭對手專利權的可能性，或者分析競爭對手產品是否有侵害目標公司專利權的可能性。

3.2.5.1.4.  保護應對機制

專利保護應對機制的調查需要考察企業是否有專利保護應對機制以及具有哪些專利保護應對機制。專利保護應對機制是為了更好地應對專利保護全過程可能出現的各種情形而建立的反應機制，主要有激勵、懲處機制，風險識別、評估、處置機制，實施、許可、轉讓機制，以及糾紛化解機制。

企業應當結合知識產權管理制度建設和人才建設，構建有利於調動企業員工知識產權工作積極性的激勵機制，從而有利於產生更多更好的技術成果，是獲得專利權的重要前提條件。對於泄密，以及錯過期限導致權利喪失等行為，企業可以給予相應懲戒和處罰。

風險識別、評估、處置機制指項目立項前的可行性分析，對風險進行識別、評估，以及重要節點上進行FTO，及時發現、分析、規避風險，做到知己知彼，百戰不殆。

對於開拓性技術成果布局基礎專利、核心專利和外圍專利，形成保護體系完善的專利組合，防止競爭對手規避。對於新進入的技術領域，盡管已經存在基礎專利，企業仍然可以通過技術改進獲得外圍專利，增加談判籌碼，爭取獲得“交叉許可”。因此根據不同產品的市場情況，預期前景，制定不同的實施策略，形成相應的實施、許可、轉讓機制，確定是自行實施、許可他人實施還是進行專利轉讓。企業可以針對不同地區市場在壹定時間範圍內采取不同的策略，以最大化企業利益。

糾紛化解機制應當有利於企業及時、穩妥化解專利糾紛。當涉及專利糾紛時，救濟手段包括司法救濟、行政救濟、專利無效宣告和談判協商。企業可提前制定發生糾紛時組成糾紛化解小組的成員構成，職責分工，從而實現在糾紛發生時能及時反饋、從容應對。

3.2.5.1.5.  專利侵權訴訟

專利侵權訴訟調查需要考察企業是否涉足專利侵權訴訟，是專利權人還是涉嫌專利侵權方，具體涉及哪些專利侵權訴訟，訴訟所處階段，訴訟結果及相關影響。專利權最為基本的作用是保護發明創造，對於專利侵權行為，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴以維護自身權益。

專利侵權訴訟調查是了解企業專利保護、運營狀態的重要環節，對企業投融資、技術轉讓、上市等都會產生重大影響。在企業科創板上市方面，專利侵權訴訟除了會導致客戶流失、銷售額大幅下降外，其主要影響來自於專利侵權訴訟可能構成重大訴訟，使企業不具備獨立持續經營能力。科創板IPO中的專利侵權糾紛往往索賠金額巨大，企業壹旦應對不力導致敗訴，不僅需要立即停止侵權，還需要支付巨額的損害賠償金，從而可能對企業的獨立持續經營能力產生較大影響。例如，安翰科技科創板上市過程中被訴專利侵權，證券監管部門要求其說明“訴訟對發行人生產經營的影響”，就體現了證券監管部門對專利侵權糾紛是否可能導致企業不具備獨立持續經營能力的考量。

科創板上市審核期間遭遇專利侵權訴訟因此被迫暫緩或調整上市計劃的案例非常多。例如，賽特新材在IPO受理前遭遇松下電器提起的專利侵權訴訟，因而被終止IPO，雖然在加強內控後成功登陸科創板，但期間經歷了專利無效、與松下電器達成和解等事件，使得IPO上市時間被延後。蘇州敏芯在IPO問詢階段收到歌爾股份及其子公司的專利侵權訴訟，經過多輪問詢層層深入後得以帶訴上市。晶豐明源在IPO進程中遭受杭州矽力傑發起的專利侵權訴訟，隔日，上市委以公告發布後出現涉訴事件為由，取消審議晶豐明源發行上市申請。貴州白山雲在IPO進程中收到網宿科技提起的專利侵權訴訟，由於應對不力，上市問詢14個月後終止。上海拓璞於IPO上市前遭遇了迪菲厄（DufieuxSAS）發起的專利侵權訴訟，折戟科創板。成都縱橫在IPO進程中被雄安遠度起訴其專利侵權，後面訴訟雙方展開無效鏖戰，成都縱橫及時、穩妥應對，專利侵權訴訟雖對IPO帶來了壹定影響，但最終順利過會。從這些案例可見，專利侵權訴訟無疑是企業科創板上市的攔路虎，科創企業在著手IPO上市前壹定要對自身重要產品/核心技術專利侵權風險有所了解，做好積極應對準備。

在調查專利侵權訴訟時，應當畫出時間軸，標記上重要的時間節點。專利侵權訴訟可能經歷壹審、二審甚至再審，其時間周期較長，而且被訴侵權人往往會對涉案專利向國家知識產權局提起無效宣告請求，使得專利侵權訴訟與專利無效交織在壹起。同時，對於無效宣告決定，雙方當事人都可以提出行政訴訟，這進壹步拉長了相關專利糾紛的戰線。因此，在專利侵權訴訟調查時要厘清各個爭議焦點，從而得到真實、可靠的訴訟結果和相關影響。

單個專利侵權訴訟的調查還涉及對涉案專利法律信息的調查，侵權行為的調查，以及賠償數額的調查。涉案專利的法律信息主要通過《專利登記簿副本》確定，包含當前申請人（專利權人）信息，法律狀態（有效/無效），專利權或部分專利權是否被宣告無效，專利權的轉移等信息。侵權行為的確定在於被訴人行為是否落入專利權的保護範圍，且不屬於法律規定的例外情形（比如，權利用盡，在先使用，臨時過境，科學研究，行政審批）。在確定賠償數額方面，可按照：權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；參照該專利許可使用費的倍數合理確定；符合懲罰性賠償的，可以在按照上述方法確定數額的壹倍以上五倍以下確定賠償數額；法定賠償（三萬元以上五百萬元以下）。

3.2.5.1.6.  專利行政查處

對於專利侵權與被侵權問題，我國采取司法保護與行政保護相並行的專利保護制度。所謂司法保護，為提起專利侵權訴訟的方式，專利侵權訴訟處理結果權威，但是周期長；行政保護，主要為專利行政查處的方式，專利行政查處程序簡便、處理快捷、運作高效、執法成本與費用也相對較低，近些年采用專利行政查處解決專利侵權問題占有較大比例。

故，在進行專利保護的調查時除了考察專利侵權訴訟外，還需要考察企業是否存在專利行政查處的情形，具體行政查處的事宜，相關結果及帶來的影響。

專利行政查處，通常為專利權人針對涉嫌專利侵權的案件向當地知識產權局提出，由其根據具體案件情況作出行政處理決定，行政處理決定書將在當地知識產權局網站上公開。當然，專利行政查處的處理決定書並非終局性結果，涉嫌專利侵權案件的任壹方當事人不服處理決定的，可向法院提起訴訟。

創業投資人在對目標企業進行調查時，需要調查目標企業是否涉及專利行政查處的情形，是作為專利行政查處案件的請求人抑或被請求人，行政查處涉及的具體案件，案件的處理情況及後續是否向法院提起訴訟等情形。

3.2.5.1.7.  專利無效

專利保護的調查需要對目標企業專利無效情況進行調查。專利無效的調查內容涉及專利是否被全部或部分無效，無效理由、證據的梳理，無效雙方當事人、代理人的梳理，無效目的等。

專利被全部或部分無效表明專利權發生了實質性的變動，需要重新評價該專利的價值、地位。由於在專利局復審和無效審理部就無效宣告請求作出決定之後，又以同樣的理由和證據請求無效宣告的，專利局復審和無效審理部不予受理。因此，有必要對每次專利無效請求的理由和證據進行收集和梳理。通過對無效雙方當事人、代理人的梳理可以更好的了解競爭對手和其法律服務團隊，雖然不排除有壹些無效宣告請求是借用他人名義發起的。對無效目的的調查分析，有利於當事人雙方的談判、和解。現實中，被控侵權人往往以原告的專利權應當被宣告無效作為抗辯理由對抗專利權人的侵權指控，專利局復審和無效審理部受理的無效宣告請求中有相當比例是侵權訴訟的被告提出的，因此其無效目的最主要是避免侵權訴訟敗訴。尤其在科創板上市過程中，因專利侵權訴訟往往是阻止上市的重要手段，而提起涉訴專利無效請求則為有效的救濟手段。例如，浙江科惠醫療器械股份有限公司（簡稱“科惠醫療”）專註於骨科植入材料研發與生產，其科創板IPO於2020年9月29日被受理。2021年1月6日，大博醫療科技股份有限公司（簡稱“大博醫療”）以科惠醫療侵犯其六項實用新型專利權糾紛為由，對科惠醫療提起訴訟。科惠醫療發起專利無效宣告請求，最終，大博醫療用來起訴的上述六件專利被專利局全部認定為無效，大博醫療不得不撤回起訴，此次大博醫療提起的專利侵權訴訟未對科惠醫療的IPO進程造成影響。

當然也有些專利並沒有涉及侵權訴訟，也被請求無效，其目的可能在於競爭對手為產品自由實施掃平專利障礙。

此外，在對專利無效進行盡調時還要註意確認無效決定是否生效，即後續是否針對該無效決定提出行政訴訟，該行政訴訟的進展如何。

3.2.5.1.8.  假冒專利

對假冒專利的調查首先要了解假冒專利的行為有哪些，常見的假冒專利的行為，主要包括如下幾種：

（1）在未被授予專利權的產品或者其包裝上標註專利標識，專利權被宣告無效後或者終止後繼續在產品或者其包裝上標註專利標識，或者未經許可在產品或者產品包裝上標註他人的專利號；

（2）銷售第（1）項所述產品；

（3）在產品說明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計；

（4）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；

針對假冒專利的調查，壹方面是根據專利技術的申請號、專利名稱等，仔細檢索其法律狀態，核實其權利保護範圍，以確定該專利是否為假冒專利；另壹方面，專利行政主管部門在查處假冒專利後，會公開假冒專利的案件，創業投資人在調查目標公司是否存在假冒專利的情形時，也可以在目標公司主要市場所在地的市場監督管理局或知識產權局官方網站上查詢假冒專利的公開情況。

3.2.5.1.9.  專利權屬狀況

專利權屬狀況是專利盡職調查的重要組成部分，對於以不同方式取得的專利在專利權屬調查上有不同的側重點。

首先，對於目標公司是通過自主研發相關技術取得專利權的，須調查目標公

司專利權是否存在非職務發明方面的爭議。鑒於不同國家和地區的職務發明制度有很大的差異，要根據特定地區的專利法來審核目標公司對員工的職務發明是否擁有專利權，重點審查目標公司與員工之間就發明歸屬是否有相關的書面約定，以及該書面約定是否符合相關的法律規定。

對於重要人員流動要進行跟蹤調查，如發現企業員工在離職1年內申請與在職時工作任務有關的發明創造時，應及時進行專利權屬的確認。

在科創板IPO進程中，專利權屬狀況是否明晰，是否屬於職務發明為審核機構關註的重點。例如，蘇州敏芯微電子技術股份有限公司（簡稱“敏芯股份”）在科創板IPO進程中，審核機構在歷次問詢中都對其職務發明相關的專利糾紛表示了關切。

其次，對於目標公司是通過合作研發或委托研發相關技術及改進方案等並對其進行專利申請取得專利權的，需要調查

（1）專利證書上的登記狀況；

（2）專利權屬關系的實際情況，如是否涉及委托發明、合作發明，有無共有人等；

（3）專利是否存在權利負擔；

（4）專利有無授予第三人許可使用；

（5）是否有相關協議約定專利歸屬等。

對於擬科創板IPO上市的企業，合作研發協議中明確約定研發成果的歸屬，

也是審核機構重點審核關註的內容，如深圳英集芯科技股份有限公司（簡稱“英集芯”）在科創板IPO進程中，兩度被審核機構提及有關技術合作開發糾紛的事項。在第壹次問詢文件中，審核機構要求英集芯結合《合作開發協議書》的簽署時間、背景、主要內容、實際研發成果、歸屬約定及交付情況等，論證公司是否存在侵犯商業秘密的行為。在第二次問詢文件中，審核機構又要求英集芯補充披露了相關協議的具體情況，案件的最新進展等。

再次，對於目標公司通過轉讓等方式繼受取得專利，則需要註意審查該轉讓是否符合專利法的相關規定，以避免相同專利權人另外將其專利合法的轉讓給他人，導致目標公司無法有效的受讓同壹專利。而且，為了確定目標公司合法有效地受讓特定專利權，創業投資人應該確認在目標公司受讓該專利權之前，專利權人並未將同壹專利權合法轉讓給他人，且目標公司受讓的所有專利都是以書面方式，且已向專利部門登記，從而避免目標公司專利受讓不生效的情形存在。

最後，對於目標公司是通過許可獲得專利的使用權或者存在將其擁有的專利許可給他人使用的情形，開展盡職調查時需要註意審查以下內容：

（1）專利進行許可或被許可是通過獨占許可、排他性許可、普通許可中的哪壹種方式實現的；

（2）專利許可或被許可使用的範圍是如何約定的，包括地域範圍、商品或服務範圍、權限範圍等；

（3）專利許可是否允許轉許可或分許可；

（4）許可或被許可的專利的使用期限；

（5）許可或被許可的專利是否已經到期或即將到期；

（6）專利的許可費用；

（7）專利許可實施合同是否在國家知識產權局進行了備案登記；

（8）專利許可合同中是否存在可能因目標公司變動等原因導致其終止的條款，或存在可能會對預期商事計劃或交易價值產生重大影響的條款等。

3.2.5.2.  調查方法

基於專利保護涉及面廣，單壹的調查方式難以獲得理想的結果，需要從多個維度、不同層面依次展開調查，如下將著重從文件、人員、專利檢索三個方面壹壹展開。

3.2.5.2.1.  文件調查

壹、文件清單

1、專利權人或發明人提供的產品研發歷程及研發記錄

2、企業與核心研發人員之間簽訂的勞動合同、競業協議

3、企業內部規章制度、保密措施等相關文件

4、研發人員與原單位之間簽訂的勞動合同、競業協議

5、實用新型專利或外觀設計專利的《專利權評價報告》

6、涉案專利的《無效宣告決定書》及中間文件

7、涉案專利的《復審決定書》及中間文件

8、涉訴專利或涉訴專利產品的裁判文書及中間文件

9、涉案專利侵權行政裁決書及中間文件

10、假冒專利裁決書及中間文件

11、專利代理機構或檢索機構出具的FTO分析報告

12、委托開發/合作開發協議、專利許可協議/專利轉讓協議

如上文件，根據企業的不同情況，可以搜集全部，也可只搜集部分。如，目標企業僅有發明專利，不存在實用新型專利和/或外觀設計專利時，則不需要出具《專利權評價報告》。又如，目標企業獲得授權的專利未經歷復審程序、無效程序、訴訟程序、專利侵權行政裁決程序、假冒專利行政裁決程序時，則無需出具相應的文件。針對FTO分析報告，包括產品從立項到上市前做過的壹系列分析報告。

二、利用相關文件展開調查

1、調查產品研發歷程及研發記錄

企業在研發過程中，伴隨著技術的革新及產品的更新換代。壹件專利技術的實施可能依賴於其他背景技術，可能存在配套技術，甚至在此基礎上還存在改進技術。通過調查產品研發歷程及研發記錄，了解該項專利技術與其他技術之間的關系，以便於制定合理的投資策略。

首先，根據產品研發歷程了解目標企業的技術脈絡。

產品研發歷程清楚地反映了目標企業的產品從無到有的過程。通過了解產品研發歷程，明確壹項專利技術是否依賴於背景技術，如果該項專利技術是在其他專利或者技術秘密（稱為“背景技術”）的基礎上改進獲得的，那麽在實施該項專利時，可能需要背景技術權利人的許可，才能消除法律上的侵權障礙，顯然該項專利的價值受到極大的限制。若創業投資人考慮購買該項專利技術，則需進壹步調查該背景技術是否也為該項專利的權利人，考慮壹並受讓該背景技術或者簽署價格合理的永久許可協議。

此外，通過了解產品研發歷程，還需明確專利權人對該項專利技術是否進行了技術改進。如果專利權人對該項專利技術作了諸多改進，又申請了獨立的專利或者作為技術秘密加以保護，那麽在創業投資時，就應當要求專利權人披露這些改進技術的基本信息，防止專利權人以這些改進技術的知識產權來壓制創業投資人。在專利權人披露這些改進技術的基本信息後，此時，創業投資人應進壹步評估改進技術是否值得購買，如果不購買，缺乏改進技術是否會導致產品的制造無法達到最佳效果。

另外，通過了解產品研發歷程，還需明確該項專利技術是否存在配套技術。某壹件專利或者技術秘密，既不是目標專利的背景技術，也不是目標專利的改進技術，但仍然可能是協助目標專利發揮最佳效果的配套技術。如果這些配套技術不能壹並取得，將顯著降低目標專利的技術價值和商業價值。如果該項專利技術存在配套技術，創業投資人應進壹步調查該配套技術是否屬於目標專利的權利人，可考慮壹並受讓該背景技術或者簽署價格合理的永久許可協議。

其次，根據產品研發歷程了解目標企業的技術實力。

如果專利權人具有強大的研究開發能力和技術支持能力，不僅可以持續改進專利，使專利產品壹直處於有利的競爭地位，而且可以有序開展專利產業化的工作，使紙上的專利技術落實到現實的生產經營中。

2、調查核心研發人員與本企業及原單位簽訂的勞動合同、競業協議

研發人員為科技企業的核心競爭力。若研發人員存在技術泄密，很可能使得本企業長期的投入付諸東流。而核心研發人員出現人員流動，很可能對本企業的研發工作造成重大影響，甚至帶來毀滅性打擊。

通過調查核心研發人員與本企業簽訂的勞動合同、競業協議，預估目標專利穩定性及侵權的風險。調查核心研發人員與本企業簽訂的勞動合同，了解是否存在保密條款及泄密後法律責任如何分配，預估核心研發人員泄密的可能性及對目標專利穩定性的影響。另外，競業協議可有效阻止核心研發人員在較短時間內快速進入競爭對手企業，防止專利侵權的產生，將核心研發人員的流動對本企業研發工作的影響降至最低。

通過調查核心研發人員與原單位簽訂的勞動合同、競業協議，預估目標專利技術侵犯原單位商業秘密的風險。商業秘密作為知識產權的壹種形式，具有保密性。核心研發人員在與原單位簽訂保密協議，競業協議的情形下，在較短時間內進入本企業，存在核心研發人員將在原單位的研發成果申請專利的可能，可能侵犯到原單位的商業秘密，影響到目標專利技術的自由實施。

3、調查企業內部規章制度、保密措施等相關文件

企業通過制定壹系列規章制度和保密措施，以避免研發成果泄露給競爭對手。企業的研發成果可以考慮通過申請專利獲得保護，也可以通過技術秘密的形式予以保護。企業內部出現泄密，壹方面，原技術秘密不再具有秘密性；另壹方面，技術泄密將可能使得專利技術喪失新穎性、創造性，專利能否獲得授權將成為未知數，即使獲得授權，專利的穩定性也將面臨極大的挑戰。

通過對企業制定的規章制度和保密措施進行調查，了解企業知識產權管理是否完善，預估目標專利穩定性的強弱及在未來出現侵權風險的大小。

4、調查實用新型專利或外觀設計專利的《專利權評價報告》

實用新型專利和外觀設計專利不經過實質審查，即獲得授權。因此，實用新型專利和外觀設計專利相對於發明專利，專利的穩定性較弱，被無效的可能性較大。若目標專利為實用新型專利或外觀設計專利，創業投資人應要求專利權人提交目標專利的《專利權評價報告》。通過對《專利權評價報告》的分析，了解目標專利是否存在新穎性、創造性問題，是否滿足授權的實質性要件。若《專利權評價報告》顯示，該目標專利不滿足授權的實質要件，該目標專利在將來面臨著被無效的風險。

5、調查涉案專利的《無效宣告決定書》及中間文件

通過調查涉案專利無效程序的中間文件，了解涉案專利的無效請求人，涉案專利所處狀態，無效程序中爭議焦點，預告被無效的可能性。而通過《無效宣告決定書》，可以直觀了解涉案專利為維持專利權有效、部分無效還是全部無效。若涉案專利維持專利權有效，該專利穩定性較高，但不排除未來被無效的可能；若涉案專利為部分無效，則該專利的保護範圍可能較小，不利於創業投資人在未來實施及占有市場份額；若涉案專利為全部無效，則該專利自始無效，成為現有技術。當然，全部無效的專利可提起行政訴訟進行救濟，但該專利的穩定性相對較弱，存在維持全部無效的可能。

6、調查涉案專利的《復審決定書》及中間文件

通過調查涉案專利復審程序的中間文件，了解涉案專利所處狀態，預估專利被駁回或授權的可能性。而通過涉案專利的《復審決定書》，可以直觀了解涉案專利為授權或被駁回狀態。被駁回的專利，壹旦公開，成為現有技術，進入公有領域。若經過復審程序，涉案專利被授權，該專利的穩定性相對較好。

另外，通過分析《復審決定書》，了解涉案專利是否存在修改權利要求書的情形，是否放棄過部分技術方案，了解授權專利保護範圍的大小。

7、調查涉訴專利或涉訴專利產品的裁判文書及中間文件

對於已經獲得授權的專利，可能存在第三人請求確認其為此項專利權的所有人；也可能存在第三人指控專利產品侵犯其專利權等在先權利，抑或存在其他企業的產品侵犯了已經獲得的專利權。

通過調查涉訴專利或涉訴專利產品的裁判文書及中間文件，辨別涉訴的類型，是存在專利權屬爭議、專利產品存在侵犯他人專利權或在先權利的情形，抑或是他人產品侵犯我方專利權。

另外，通過調查法院或仲裁委員會的文書，確定訴訟人和被訴訟人情況，查閱爭議雙方提交的文件，實時掌握訴訟進行階段和訴訟結果。

8、調查涉案專利侵權行政裁決書、假冒專利裁決書及中間文件

通過調查涉案專利侵權行政裁決書、假冒專利裁決書，了解是否存在侵犯涉案專利權、假冒專利的情形。另外，通過對各類裁判文書、行政裁決書展開調查，了解目標企業存在專利糾紛的情況。

9、調查專利代理機構或檢索機構出具的FTO分析報告

專利權是壹種阻止別人使用其專利的權利，而不是壹種自由任意使用的權利。即，專利權人擁有某項技術的專利權，不代表其能自由地、不受限制地使用該技術，其技術仍有可能落入其他專利的保護範圍。

通過調查FTO分析報告，了解目標企業正在研發或生產的產品是否侵犯他人的中國專利權，是否侵犯他人的外國專利權；如果存在侵權風險能否進行規避設計，如何規避專利侵權風險地域和風險市場，如何發起導致他人專利無效的申請或訴訟，如何防範他人宣告目標企業專利無效。

10、調查委托開發/合作開發協議、專利許可協議/專利轉讓協議

若目標企業針對某項專利技術並非獨立自主研發，而是采用委托開發、合作開發、專利許可或者專利轉讓的方式，則需要針對專利權的權屬情況展開壹系列的調查工作。

第壹、針對委托開發/合作開發方式

目標企業通過委托開發或者合作開發取得專利申請權或專利權的，需要對委托開發協議、合作開發協議、權利歸屬相關條款或者協議等內容進行審查。具體如下：

（1）專利權歸屬情況，是雙方或多方共有，還是壹方享有；

（2）其他共有人是否實際使用；

（3）共有人有無使用限制，如針對特定區域、特定業務存在限制條款；

（4）是否存在收益分配協議或者類似條款；

（5）有無二次開發約定；

（6）是否限制許可第三方使用；

（7）合作或受托主體名稱/姓名，如為自然人，需進壹步調查其任職單位及職務，其任職單位是否知悉並認可相關情況，是否出具書面文件等。

第二、針對專利許可方式

目標企業通過許可獲得專利的使用權或者存在將其擁有的專利權許可他人使用的情形時，需要圍繞專利許可協議進行如下內容的調查：

（1）專利進行許可或者被許可是通過獨占許可、排他性許可、普通許可中的哪壹種方式實現的；

（2）專利許可或者被許可使用的範圍是如何約定的，包括地域範圍、商品或服務範圍、權限範圍等；

（3）專利許可是否允許轉許可或分許可；

（4）許可或者被許可的專利的使用期限；

（5）許可或者被許可的專利是否已經到期或者即將到期；

（6）專利的許可費用；

（7）專利許可合同中是否存在可能因目標公司變動等原因導致其終止的條款，或存在可能會對預期商事計劃或交易價值產生重大影響的條款等。

第三、針對專利轉讓方式

目標企業通過轉讓方式繼受取得專利權的，則需要針對專利轉讓協議審查如下內容：

（1）專利權轉讓方和受讓方之間簽訂的轉讓合同是否真實合法；

（2）專利轉讓前是否已許可他人使用，以何種方式許可他人使用等；

（3）轉讓價格、定價依據、款項支付情況；

（4）所轉讓的專利是否已經到期或者即將到期；

（5）是否存在終止/限制專利轉讓的條款。

3.2.5.2.2.  人員調查

人員調查的目的，在於了解目標專利技術是否可能存在侵犯其他企業商業秘密的情形，是否存在替代技術，該技術是否為成熟的專利技術，該技術在所在行業的壟斷程度，該技術的實施成本問題等情形。

首先，了解核心研發人員的工作經歷。

通過調查核心研發人員的工作經歷，了解其與原單位之間簽署勞動合同、保密協議、競業協議的情況，預估專利技術是否可能存在侵犯他人商業秘密的風險，是否對專利技術的自由實施產生影響。調查核心研發人員加入目標企業的時間是否在壹年內，在該壹年內目標企業有沒有將該核心研發人員作為發明人申請專利的情況，來判斷是否存在潛在的專利權權屬糾紛。

其次，通過與核心研發人員溝通，了解目標專利技術是否為成熟的技術，是否存在替代技術。

專利可能不是成熟的科技成果，不能滿足產業化的需要。有的專利技術僅僅是壹個可能實現的技術方案，從技術方案到產品制造往往相距甚遠，如果再到大規模生產，距離就更遠了，中間還要經過壹系列工業性的開發實驗等。因此，創業投資人應當評估專利技術是否具有成熟性，是否可以直接或比較容易進行市場應用。

在確定目標專利技術為成熟的技術後，還需進壹步調查該專利技術是否存在替代技術。替代技術的出現，會影響到目標專利技術的市場份額，甚至會完全替代目標專利技術。若出現此情形，目標專利的價值微乎其微，是否對該目標專利進行投資需要重新考慮。

再次，通過與發明人溝通，了解發明人是否支持專利的實施。

表明上看，發明人似乎與專利的交易沒有什麽關系，實則不然。因為沒有發明人的技術支持，有些專利即使買回來也無法實施，或者無法克服壹些技術問題。因此，如果發明人積極參與專利的交易，支持專利的實施，對於後續專利利用意義重大。

3.2.5.2.3.  專利檢索

1、通過中國專利公布公告網站進行專利檢索。

通過中國專利公布公告網站（https://www.cnipa.gov.cn/col/col1510/index.html）可檢索到目標專利及其他已公開的專利。檢查分析目標專利是否欠缺授權的實質條件，從而評估專利是否可能獲得授權，或者在將來是否存在被宣告無效的可能。另外，調查分析申請文件是否存在瑕疵，比如保護範圍過大或過小的問題，保護範圍過大，可能落入現有技術範疇，很容易被無效；保護範圍過小，影響到該技術在市場上的占有份額。並且，保護範圍過小，易於被回避，專利價值較小。

通過檢索己方專利，對比競爭對手產品技術特征是否落入己方專利權利要求的保護範圍之內，或檢索競爭對手專利，對比己方產品技術特征是否落入競爭對手專利權利要求的保護，預估是否存在侵權的風險。

2、通過中國及多國專利審查信息查詢網站檢索審查信息。

通過中國及多國專利審查信息查詢網（https://tysf.cponline.cnipa.gov.cn/am/#/user/login）可檢索到與目標專利相關的審查信息，檢查目標專利所處法律狀態，專利法律狀態的審查主要包括：專利在申請、公告、授權、復審、無效等各環節中的相關情況；專利有效狀態、剩余保護期限、繳費情況等；目標專利權利要求是否經過修改，專利權人是否放棄過部分技術方案，專利權人是否對保護範圍做過限縮性解釋等，以確定目標專利保護範圍的大小。

3、通過國知局專利檢索及分析系統進行目標專利穩定性及自由實施度的分析。

通過國知局專利檢索及分析系統（http://pss-system.cponline.cnipa.gov.cn/conventional Search）進行現有技術檢索，判斷專利技術是否屬於現有技術，判斷專利技術是否存在新穎性、創造性問題，影響到專利的穩定性。另外，目標專利技術的實施是否侵犯在先的他人專利，從而影響到專利技術的自由實施。

4、通過其他國家的專利局官網進行涉外專利的檢索。

通過美國專利局官網（https://ppubs.uspto.gov/pubwebapp/static/pages/landing.html）、歐洲專利局官網（https://www.epo.org）、日本專利局官網（https://www.jpo.go.jp/）、韓國專利局官網（eng.kipris.or.kr/enghome/main.jsp）等進行涉外專利的檢索，調查目標專利是否存在同族專利，同族專利所處狀態，相關專利是否在目標市場有效，調查專利組合有關情況。

5、通過復審、無效審查信息查詢目標專利復審、無效所處階段。

通過復審、無效審查信息系統（cpquery.cnipa.gov.cn）查詢目標專利在復審、無效程序所處狀態，預估被授權、駁回或被無效的可能性。

3.2.5.2.4.  其他方法

1、根據專利權人的官網，了解專利權人的技術能力，能否實現專利的產業化。

2、通過“中國裁判文書網”“中國知識產權裁判文書網”查詢驗證專利權人與專利相關的涉訴情況。

3、通過地方法院訴訟服務網，如上海法院訴訟服務網（網址：https://www.hshfy.sh.cn/）等調查專利權人的涉訴情況。

4、通過其他社會查詢平臺，如天眼查等調查專利權人的其他涉訴情況。

3.2.6.  專利管理的調查

為了維護專利或專利申請的有效性，避免專利失效或無法有效對抗他人的侵害，需要確認目標公司已經對其專利進行適當的管理和保護，包括對專利期限進行監控，按時繳納專利費用，對專利發明人或設計人進行了獎勵和/或支付了報酬，以及專利標識是否規範，專利檔案是否齊全等。

調查的方法壹般包括對相關文件的調查，對負責人員的調查、專利檢索等方法。

3.2.6.1.  調查內容

3.2.6.1.1.  專利期限的監控和費用的繳納

管理專利期限監控和專利費用繳納的目的是使得需要維持有效的專利和專利申請權得以維護。

在專利的整個生命周期，都存在期限，專利類型不同，專利期限也不同。有效地對專利期限進行監控，及時地完成專利費用的繳納，才能保證專利申請正常進行，專利權維持有效。

以中國為例，專利制度將專利分為三個類型：發明、實用新型和外觀設計。如果獲得授權，發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權的期限為十年，外觀設計專利權的期限為十五年，均自申請日起計算。在這整個周期中，不同類型的專利有各類期限需要監控，有各類專利費用需要繳納。

中國發明專利

中國發明專利壹般經過申請、初審、公布、實質審查、授權等階段，授權時間可能需要2-3年，然後是長達20年的年費階段。

中國發明專利在其生命周期中需要監控的期限有：

申請階段：壹般監控專利申請的提交時間和費用的按時足額繳納。其中，對於初次申請在中國的專利申請，需要監控的期限是需要在專利技術公開之前及時地遞交專利申請，以避免專利喪失新穎性。這需要和公司其他部門協調好時間。

對於初次申請在國外，即基於國外優先權的中國專利申請，則需要註意監控是否在有效的優先權期限內遞交專利申請。

對於通過巴黎公約在中國遞交的基於國外優先權的申請，需要在國外優先權日起的12個月內完成專利申請遞交。

對於通過專利合作條約PCT進入中國國家階段的專利申請則需要在國外優先權日起的30個月完成專利申請的遞交，並完成專利費用的繳納。

除了PCT進入中國國家階段的專利申請，專利申請遞交後會收到國家知識產權局發出的繳費通知書，需要按照通知書，監控繳費期限，並及時、足額地繳納專利費用以維持專利申請有效。申請階段的繳費壹般包括申請費，印刷費，如果有優先權，還需要按照優先權的數量足額及時地繳費。

初審階段：在國家知識產權局對專利申請進行初步審查的過程中，如果發現問題，會發出補正通知書。此時需要對補正通知書的答復期限，即發文日起15天加兩個月，進行監控，並及時完成補正。

公布階段：經過初步審查符合專利法相關要求的，專利申請日起18個月，專利申請文件將公布，專利申請將獲得臨時保護。

審查階段：自申請日或者優先權日起三年內，申請人需要對專利申請提出實質審查的請求，並繳納專利實質審查的費用。在這個階段需要註意主動修改的期限，是提出實質審查請求之時，或者收到進入實質審查階段通知書之日起的三個月內。在審查階段，申請人將收到審查意見通知書，對於第壹次審查意見通知書，答復期限是審查意見發文日起15天加上4個月，對於後續審查意見通知書，答復期限是審查意見發文日起15天加上2個月。及時監控這些期限，並按時完成答復工作，以便能保證專利申請的正常進行。

授權階段：專利申請通過實質審查，可能收到授權通知書或者駁回通知書。

授權通知書通常和辦理登記手續通知書壹起收到，這時候需要監控辦理授權登記手續的期限，並在期限前完成專利授權費用，包括印花稅和當年年費的繳納。

如果收到的是駁回通知，那麽在駁回通知發文日起的15天加3個月內，申請人可以選擇提出復審請求，並繳納復審費用。申請人也可以選擇不提出復審，那麽該專利申請就到此結束了。

這個階段還有分案申請的期限，即在駁回通知或者授權通知發文日起15天加2個月內，可以就專利申請提出分案申請。申請人也可以不提出分案申請。

年費階段：對於獲得授權的專利，如果需要維持專利有效，則需要監控每年的年費繳納期限，並按時完成年費的繳納。

以上是中國發明專利從申請到授權和年費階段的主要需要監控的期限和需要繳納的費用。

對於壹些專利和專利申請還可能進入復審程序和/或無效程序。

復審程序：對於被駁回的專利申請，如果申請人選擇進行復審，專利申請進入復審程序。在復審階段會收到來自國家知識產權局復審及無效審理部發出的復審通知書，需要按照答復期限進行期限的監控。

無效程序：對於已經獲得授權的專利，自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權無效。如果專利被他人提出無效，進入無效程序，那麽還需要監控無效程序中收到的通知書的答復期限，以及在收到口頭審理通知書後，監控參加口頭審理的期限等。

以上中國發明專利申請的各個階段或程序中，所涉及繳納的費用的具體名稱和金額，可以參見國家知識產權局官網https://www.cnipa.gov.cn/。同樣的，如果需要核實專利費用繳納的狀態，是查詢國家知識產權局的記錄，以確認專利費用是否被及時繳納。

中國實用新型和中國外觀設計專利與中國發明專利相比，不需要經過公布階段和審查階段，經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。因此，可以參考上述中國發明專利除了公布階段和審查階段之外其他階段和程序中期限的監控以及費用的繳納事項。

中國境外的專利由於各國/地區專利法律制度和條約的不同，和我國專利制度有相同或相似之處，也有不同之處。如果被調查的公司有境外專利的，則境外專利的期限監控和費用繳納的管理，需要根據各國/地區的制度來進行。在此暫不展開。

因此，在調查目標公司是否對專利期限進行了有效的專利期限監控和費用繳納時，可以針對上述內容進行核查。

3.2.6.1.2.  發明人或設計人的獎勵報酬

為了鼓勵職務發明創造，中國專利法及實施細則規定了對職務發明創造的發明人或設計人的獎勵和報酬制度。該制度與目標公司創新機制，運營成本，專利實施，委托研發等問題密切相關，近年來也有不少企業遇到了這方面的糾紛。

有必要調查目標公司在發明人或設計人的獎勵報酬的管理情況，以便及時發現問題和風險。

中國專利法對於發明人或設計人的獎勵報酬規定如下：

“專利法第十五條規定：被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施後，根據其推廣應用的範圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。

專利法實施細則第六章對職務發明創造的發明人或者設計人的獎勵和報酬整個章節對這個問題進行了進壹步的細化：被授予專利權的單位具有向發明人和設計人支付獎勵和報酬的義務，也規定了約定優先的原則，以及無約定之下支付獎金和報酬的期限、方式以及數量。

因此，在對發明人或設計人的獎勵報酬問題進行調查時，調查內容可以包括：

其壹、目標公司是否針對在中國大陸完成的發明創造已有發明人和設計人的獎勵和報酬制度。

中國大陸完成的發明創造是發明創造的完成地，以確定申請專利權利的歸屬。對於在中國大陸完成的發明創造，在中國大陸申請專利的情況下，職務發明創造的發明人、設計人有權依據中國專利法和專利法實施細則的規定，要求獲得相應的獎勵和報酬。對於在中國大陸完成的發明創造，在外國申請專利的情況下，依據中國專利法及專利法實施細則認定發明創造屬於職務發明創造的，職務發明創造的發明人、設計人有權依據中國專利法和專利法實施細則的規定，要求獲得相應的獎勵與報酬。

其二、如果已經有發明人和設計人的獎勵和報酬制度，則核查該制度的制定和實施是否符合上述法律法規的規定。

職務發明創造獎勵與報酬標準可以通過單位與發明人、設計人協商約定，也可以在單位依法制定的規章制度中規定。職務發明創造獎勵與報酬為單位與發明人之間協商約定的，應當按照《合同法》《勞動合同法》的規定，判斷該約定是否生效，以及是否具有無效或可撤銷、可變更之情形。如果依法制定規章制度中規定職務發明創造獎勵與報酬的，則調查該規章制度制定程序合法性。

被授予專利權的單位可與職務發明創造發明人、設計人就職務發明創造獎勵與報酬的方式和數額進行約定。可以約定的不限於獎勵、報酬的數額，也包括獎勵、報酬的方式。

按照約定優先的原則，獎勵報酬的形式可以是多種多樣的，除了采取貨幣形式之外，還可以采取諸如股票、期權、提高職位、提升工資、帶薪休假等形式，只要能達到專利法規定的合理的原則要求即可。

如果約定的獎酬仍采取貨幣的形式，則約定數額既可以比法定標準高，也可以比法定標準低。但是仍然需要考慮約定的獎酬數額的合理性。

其三，如果已經發明人和設計人的有獎勵和報酬制度，則核查該制度在目標公司的實際執行情況。例如目標公司在支付獎勵和報酬時是否準時、足額，是否合規，是否規範地在財務、會計制度上有相應的記錄。

其四、對於存在專利轉讓的情形，調查發明人或設計人是否獲得了報酬。

鑒於轉讓與許可的類似性，應當參考專利法以及實施細則對專利許可時職務發明創造獎勵報酬的確定規則來確定專利轉讓時職務發明創造的報酬。

其五、對於存在委托開發或合作開發的情形，應根據具體情況來判斷。需要明確的是，職務發明創造發明人、設計人請求支付職務發明創造獎勵與報酬的前提條件是發明人、設計人是專利權所屬單位的職工。對於勞務派遣的員工，也應當給與獎勵報酬。

其六，如果目標公司沒有合規的獎勵和報酬制度，則需要調查目標公司專利是否授權、是否實施，並調查公司專利涉及到的獎勵和報酬的發明人和設計人，以及按照上述法律法規進行無約定之下支付法定獎勵和報酬的期限、方式和金額，以評估風險。

3.2.6.1.3.  專利標識是否規範

專利標識，是指與專利權有關的文字、數字或者圖形等表明專利身份的標記，如專利號、專利權類別、與專利權有關的宣傳用語等。根據我國法律法規，專利標識不是強制性的，但是如果專利權人選擇在其專利產品、產品包裝、產品說明書等載體上標註專利標識的，則需要按照行政部門規定的方式來進行。部門規章《專利標識標註方法》對專利標識行為做出了細化規定，此外國家知識產權局還印發了《專利標識標註不規範案件辦理指南》等來進壹步細化該問題。

我們在對目標公司的專利標識進行調查時，可以調查以下內容：

其壹、如果有專利標識，那麽標註是否規範

標註專利標識，專利申請標記應當符合如下要求：

標註專利標識的，應當標明下列內容：（1）采用中文標明專利權的類別，例如中國發明專利、中國實用新型專利、中國外觀設計專利；（2）國家知識產權局授予專利權的專利號。除上述必須標明的事項外，標註時可以附加其他文字、圖形標記，但附加的文字、圖形標記及其標註方式不得誤導公眾。

在依照專利方法直接獲得的產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上標註專利標識的，應當采用中文標明該產品系依照專利方法所獲得的產品。

標註專利申請標記的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請號，並標明“專利申請，尚未授權”字樣。

專利申請人或者專利權人針對某壹產品，在國外提交專利申請或者獲得授權，或者提交PCT專利申請的，應當依照前述要求如實標明專利或者專利申請相關信息。

其二、專利標註主體是否適格

合規的專利標識標註行為主體應當是專利權人或者經專利權人同意享有專利標識標註權的被許可人，合規的專利申請標記標註行為主體應當是專利申請人或者經專利申請人同意享有專利申請標記標註權的被許可人。標註行為主體不享有所標註專利或者專利申請的標註權的，無論標註的專利標識或者專利申請標記是否符合有關規定，標註行為均構成假冒專利行為，而非標註不規範行為。

3.2.6.1.4.  專利檔案是否齊全

專利檔案是專利創造、運用、保護和管理工作各個環節具體活動真實記錄，是專利相關工作的重要依據，是歷史記錄和法律憑證。

在調查的過程中，可以核查以下專利檔案的保存情況：

其壹、專利創造活動中產生的文件資料。包括獲得專利權之前的發明創新方案，技術構思，策劃，研究課題立項，試驗數據、申請前的查新、技術交底材料等文件資料。

其二、專利申請審批過程中產生的文件資料。包括向國家知識產權局遞交的申請文件，意見陳述，申請文件修改，代理委托書，繳費憑證，國家知識產權局發出的各類通知、公告文本、授權證書、專利權維持、撤銷、變更、轉讓、終止無效等文件資料。

其三、專利權轉化過程中產生的文件資料。包括專利轉讓、許可、質押、簽訂的各種合同協議、無形資產評估以及各類法律文本、憑證性文件資料。

其四、專利保護維權事務中產生的文件資料。包括圍繞專利發生的糾紛、訴訟、申訴、鑒定、裁定以及法律事務處理過程中形成的各類文件資料。

其五、專利宏觀管理中產生的文件資料。包括專利的規劃發展、市場競爭、戰略定位、宏觀分析和專利信息服務、人才培養、宣傳等方面的文件資料。

3.2.6.2.  調查方法

專利管理的調查方法可以基本分為文件調查、人員以及其他。

3.2.6.2.1.  文件調查

文件調查主要是根據目標公司提供的專利管理相關的文件資料壹壹進行調查，主要包括上壹節專利管理調查內容中涉及到的文件或資料。

3.2.6.2.2.  人員調查

人員調查壹般涉及到實地調查，即到目標公司進行實地訪問和查看，對專利相關人員和高管層進行壹些問詢，到目標公司的研發中心、實驗室、設計部門、專利管理部門、法律部門等進行實地的訪談。

其壹、向法律人員展開調查，可以確定專利管理相關的各項合同的情況，包括許可合同，職務發明權屬的合同等。

其二、向財務人員展開調查，可以確認專利管理相關的財務報表的情況，專利實施的創收的情況，實際獎酬發放的情況和方式。

其三、向人事人員展開調查，可以確認專利管理相關的發明人和設計人的合同情況，獎酬制度或約定的情況，目標公司專利管理人員職責，文件管理人員職責、專利文件標識負責人員的情況。

其四、向目標公司高層展開調查，可以確認目標公司專利管理的理念和重點。

其五、向研發人員展開調查，了解技術開發過程，申請過程、授權過程、實施階段、學科階段中的專利管理情況。

3.2.6.2.3.  其他調查

專利檢索。專利相關的許多信息都可以通過專利檢索來獲得。

各國專利局壹般都有專利檢索系統，提供專利的基本信息，法律狀態，專利文本，以及專利審查過程的文件和信息，費用繳納情況等。

還有多種商業軟件提供更加精細化和便利化的檢索分析服務。

3.2.7.  形成專利盡職調查書面成果

3.2.7.1.  關於專利盡職調查報告

在整理以及審閱盡職調查資料同時，律師就可以陸續開展盡職調查報告的工作。專利盡職調查報告要做到全面、客觀、準確，具體要求為：

a)專利盡職調查報告應盡可能還原、展示重大事實；b)專利盡職調查報告應涵蓋必要假設前提，行文應層層遞進、段落清晰、行文簡潔、突出重點、避免不必要的重復；c)引用相關文件或者信息應說明來源。

專利盡職調查報告包括的內容有：前言、釋義、正文。

其中前言應寫明委托方、調查目的或用途、報告的結構以及假設等內容。

釋義是對相關名稱進行定義或者解釋。

正文則是對專利盡職調查的事項逐壹展開說明，必要或需要情況下給出專利法律意見。

3.2.7.2.  關於專利法律意見

專利盡職調查報告在必要或需要情況下要給出專利法律意見，專利法律意見壹方面要對目標公司的專利現狀進行說明，另壹方面，也要對可能目標公司存在的問題和風險進行闡述，給出規避的意見。

3.3.  商標篇

3.3.1.  引言

商標權是壹種重要的知識產權，是在市場中建立品牌形象和區分產品或服務的重要工具。在涉及商標的註冊、使用、權利轉讓、許可等事項中，針對商標權的盡職調查是排除交易行為法律風險的重要手段。

3.3.1.1.  商標權的定義和保護範圍

商標是區別不同商品或者服務來源的標誌，由文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色等要素組合構成。依照《中華人民共和國商標法》規定，經商標局核準註冊的商標為註冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標。

商標權是商標專用權的簡稱，是指經商標主管機關依法授予，商標註冊人在核定使用的商品上，享有專有使用核準註冊的商標的權利。商標註冊人享有商標專用權，受法律保護。

註冊商標的專用權，以核準註冊的商標和核定使用的商品為限。商標權保護範圍的具體內容包括專用權和禁止權兩部分，旨在保護商標權人的合法權益，促進市場競爭的公平有序。

專用權是指商標權人只能在經商標行政主管機關核定的商品或服務上對其註冊商標行使標記、使用、許可、轉讓、續展等權利。

禁止權是在特定的範圍內，商標權人或者未註冊馳名商標持有人，享有排除他人使用的權利，即有權禁止他人未經許可在同壹種或類似商品或服務上使用與其註冊商標或未註冊馳名商標相同或近似的商標等容易導致混淆的行為。此外，商標權人或未註冊馳名商標持有人還有權禁止他人采用其他不正當手段損害其註冊商標聲譽等行為。由於商標禁止權的適用範圍比較廣泛，如果沒有必要的限制，容易導致禁止權的濫用，從而對商標的合理使用造成不良影響，損害正常的商標秩序。因此，需要對商標禁止權進行必要限制，例如明確禁止權的適用範圍、限制禁止權的行使方式、建立商標評審制度等，以確保商標禁止權的合法、公正行使。

對於馳名商標，商標權人享有更廣泛的保護範圍。馳名商標是指在相關公眾中具有較高知名度和聲譽的商標，通常在市場上擁有更高的認可度和品牌價值。因此，商標權人有權禁止他人在不相同或不相類似的商品或服務上使用與其註冊商標相同或近似的商標，目的是防止公眾產生誤解，從而導致該商標權人利益可能受到損害的行為。

3.3.1.2.  商標權盡職調查的特殊性

商標權盡職調查是指在進行商標權利移轉或涉及企業兼並收購等商業活動前，對目標企業所註冊的商標進行全面、深入的調查。

商標的商業價值在於其長期使用中所獲得的市場美譽度和高度識別性，因此商標權盡職調查既需要體現壹般知識產權的權屬合法合規等要點，更需要調查有關商標的實際使用過程中存在的問題和風險。

為了滿足商標盡職調查的壹般要求和特殊要求，在商標權盡職調查中，調查人員基於委托方提出的特定商事需求，對目標企業的商標權進行全面的調查及梳理，向委托方提出調查意見以及法律建議，最終形成專業性的盡職調查報告。

商標權盡職調查主要涉及商標的申請註冊情況、商標權權屬狀況、法律狀態、運營情況、法律風險情況等方面，具體包括如下事項：

收集目標企業商標清單。對目標企業擁有的商標進行收集和整理，該清單應包括商標編號、商標名稱、商標類別、註冊日期、授權日期、續展日期、保護的商品或服務範圍等信息，同時應詳細記錄商標的轉讓情況、許可情況等。

核查商標權權屬狀況。針對目標企業商標已經核準註冊的商標，需對其商標證書，變更、續展等情況，結合“中國商標網”進行核實。如果目標企業的商標已提交註冊申請但尚未被核準註冊，則應審查商標註冊申請受理通知書、註冊申請費繳納憑證、申請過程中的官方批復文件等內容。如果目標企業已經實際使用未提交註冊的商標，則應審查商標實際使用主體等內容。

核查目標企業商標的使用情況。包括實際使用商標與註冊商標是否相同，註冊商標的類別是否包含了主營業務，對供應商必要的商標使用是否有許可和管理監控；商標權是否發生過轉讓，有無獨占許可、排他性許可、普通性許可等情況；商標權是否有設定任何擔保權益或其他任何負擔。目標企業是否存在註冊商標連續三年不使用而被撤銷的風險。

調查商標權合法性。對商標權的合法性進行調查，包括檢查商標是否與他人的商標存在沖突，是否存在與商標權相關的潛在糾紛或訴訟情況等。

評估商標權價值。對商標權的價值進行評估，評估時需要考慮商標的知名度、市場影響力、競爭對手等因素。對目標企業商標是否仍具有顯著性、是否存在被弱化或稱為核準註冊類別通用名稱的風險等內容進行審查。

3.3.2.  商標權盡職調查前的準備工作

3.3.2.1.  文件信息真實性、完整性承諾

商標權盡職調查中，調查人員需要對目標企業的商標、權利狀態及法律風險等進行全面、準確、及時的了解和調查，盡可能發現潛在的法律風險，從而為涉及商標權的交易或合作提供決策依據。因此，進行商標權盡職調查時，調查人員應當根據壹般作業標準，向目標企業提供盡職調查的材料清單，由目標企業根據盡職調查材料清單，在約定的工作時限內，向調查人員按照清單提供相關文件。目標企業應當承諾其提供的文件信息的真實性、完整性，需要確保提供給調查人員的文件和信息真實、準確、完整，以便為盡職調查提供可靠的決策依據。

3.3.2.2.  溝通確定調查範圍

商標權盡職調查準備階段的壹項重要工作，是與目標企業溝通確定商標權盡職調查範圍。

在商標交易或轉讓過程中，調查人員應與目標企業進行詳細溝通，以明確進行商標權盡職調查的具體範圍和要求，明確的盡職調查範圍有助於幫助調查人員後期工作中相對準確的評估商標的法律狀況和價值，確認商標交易的法律風險。

目標企業的商標權可能通過原始註冊、轉讓、許可等多種方式獲得，不同的取得方式，調查內容亦不相同。調查人員可參考以下商標權盡職調查工作範圍開展初步調查工作，再根據實際情況進行具體調查。

（1）對目標企業的權利主體資格進行盡職調查，核查商標權權屬登記情況。

（2）在目標企業通過轉讓或其他方式取得商標權時，需要對商標權轉讓合同真實性、合法性進行調查和審查判斷，對商標權轉讓手續是否合法、完備進行調查，對商標權轉讓是否依法辦理變更登記進行調查和判斷，轉讓的商標權是否有效存續等。

（3）目標企業通過許可方式取得商標使用權或將其商標權許可他人使用時，在進行盡職調查時需要註意以下事項：商標權的許可使用方式、許可使用範圍、許可使用期限、許可使用費用或是否在有關部門備案登記等。

（4）對是否存在在相同或者類似商品/服務上的相同或者近似商標進行盡職調查。根據《商標法》的規定，轉讓註冊商標的，商標註冊人對其在同壹種商品上註冊的近似的商標，或者在類似商品上註冊的相同或者近似的商標，應當壹並轉讓。且該調查不僅僅包括已經註冊的商標，同樣對於處於申請狀態的商標也要進行調查和判斷。

（5）被調查商標是否存在權利瑕疵。主要是調查相關商標是否存在被其他第三方提出異議、無效宣告請求、以連續三年停止使用為由的撤銷申請，甚至侵權投訴/訴訟的可能性。

（6）對被調查商標是否進行質押等權利限制進行調查。商標權允許以質押等方式實現其商業價值，但商標權被質押，即存在權利不穩定性，如商標權被依法拍賣而實現質押權利，則受讓人無法獲得該商標。

除上述調查範圍外，調查人員還需要對被調查商標的使用情況進行調查，對被調查商標的價值進行評估。

3.3.2.3.  制定個性化的調查方案和計劃

在具體實施盡職調查前，調查人員應與委托方進行充分的溝通，了解調查的背景、目的，以及委托方的身份、需求、關註的主要問題等，並結合目標企業的類型、行業特點等制定有針對性、個性化且符合實際需求的調查方案。必要時，也可先行要求委托方提供初步材料，進行前期調查，為調查方向定調。

調查方案可包括調查目的（如：知識產權投資、融資、證券化或配合上市、並購重組等安排等）、調查內容（如：盡職調查清單等）、調查對象（如：委托方、目標企業及關聯公司等）、調查流程（如：資料搜集、撰寫報告、修改補充、底稿歸檔等）、調查方式（如：公開途徑、訪談走訪、詢證求證等）等方面的內容。

調查方案確立後，調查項目的工作內容、工作量、所需時間等可基本確定。為統籌委托方、目標企業及其他中介服務機構的工作，確保項目進程步調壹致地有序進行，調查人員可根據調查方案、項目時效性等方面的要求制定調查計劃，確定進場及出具盡職調查報告的時間，並對調查期間的時間節點、工作任務、人員進行合理的安排和劃分，以便各方遵照執行，提高調查效率。

3.3.3.  目標企業業務的調查

3.3.3.1.  調查目標企業業務所涉及的產品/服務

自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標註冊。商標註冊申請人應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出註冊申請。註冊商標需要在核定使用範圍之外的商品上取得商標專用權的，應當另行提出註冊申請。

因此，在申請商標註冊前，企業需要根據業務範圍選擇相適應的商標商品/服務類型和項目，在商標使用中，亦需要按照核定的商標商品/服務類型和項目規範使用註冊商標。通過此項調查可以協助委托方了解目標企業尚未進行商標註冊的商品/服務類別，及時彌補商標保護的漏洞，加強交易的後續安全。更為細節的問題，諸如註冊商標核定使用的商品/服務範圍超出目標企業的經營或業務範圍，超範圍的註冊商標可能因為實際連續三年未使用被主張撤銷，亦會影響目標企業商標權利的穩定性。

同時，申請註冊的商標同他人在同壹種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告，該規定同樣適用於服務商標。最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋對類似商品、類似服務、商品與服務類似的定義給予了明確。解釋還規定，《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，該表共45大類，其中第1-34類為商品、第35-45類為服務。根據上述規定可以看出，產品/服務也是判斷商標是否構成相同或近似的標準之壹。因此，在商標未註冊前，可以通過了解相同或類似商品/服務上的在先商標情況，判斷使用該商標構成侵權可能性的大小；在商標註冊後，可以監測他人是否在相同或類似商品/服務上使用了與企業相同或近似的商標，並及時提出異議或無效宣告。

根據目標企業持有商標所註冊的商品/服務類別的調查，有助於委托方準確的判斷將要進行的交易是否具有商業價值。

調查時，可通過查看目標企業的經營範圍、行政許可事項、官方網站、廣告材料等途徑作為調查途徑。

3.3.3.2.  調查目標企業業務相關聯產品/服務

企業的發展是動態的，其所涉及的業務可能發生變化或與其他企業跨行業合作，企業的產品/服務本身也可能出現更新或換代。對於目標企業而言，在首次申請註冊前，有必要進行多類別甚至是全類別的商標近似性檢索，確保商標註冊類別及項目涵蓋了主營產品/服務以及將來可能涉及的產品/服務，完善知識產權布局。對於商標權盡職調查而言，亦應根據委托人所屬行業特點，根據其交易的目的，在盡職調查中對於目標企業業務相關聯產品/服務進行充分的調查。通過關聯產品/服務的商標權盡職調查，可以協助委托人更充分的了解目標企業商標權的外延，完善商標權保護的範圍，降低商標權糾紛的可能，對商標權交易的戰略目的實現具有極為重要的意義。

在盡職調查中還需要註意，商標法規定註冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該註冊商標。該“撤三”制度的意義在於保護有使用需求的商標申請人，維護商標市場的活力。因此，目標企業在相關關聯的產品/服務中進行商標防禦性註冊，應配合企業業務轉型及產品開發周期，如即將屆滿三年仍未使用註冊商標的，目標企業可能需要重新註冊或實際使用該註冊商標，而這亦是委托人在進行商標交易或並購中需要防範的風險之壹。

此外，商標法規定轉讓註冊商標的，商標註冊人對其在同壹種商品上註冊的近似的商標，或者在類似商品上註冊的相同或者近似的商標，應當壹並轉讓。據此，調查目標企業業務相關聯產品/服務，對商標轉讓中的客體確認也有幫助。

3.3.3.3.  調查目標企業業務所涉及的法域

商標權是有地域性的，不同法域有不同的商標註冊和保護規定。按照壹個國家或地區的法律註冊的商標，只在該註冊地國家或地區範圍內依法受到保護，在註冊地以外的其他國家和地區並不當然得到法律保護。不同法域之間的商標保護，需要通過國際條約或與我國簽訂的協議處理。我國商標法規定，在中國申請商標註冊的，應當按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。以商標註冊申請為例，如企業在國內獲得註冊商標專用權，但該商標僅限大陸地區，如現在企業將產品/服務推向海外市場，尋求目的國的商標保護，可通過兩種方式解決：壹、國際商標的（後期）領土延伸申請，可延伸的範圍為馬德裏協定成員。二、根據目的國法律申請外國商標。

對於註冊商標的法域調查，涉及到相關商標在不同的國家或地區是否可以享受相應的法律保護，因此註冊商標的法域調查是商標盡職調查中的重要組成部分。

3.3.4.  目標企業業務所涉類似群組調查

調查目標企業產品/服務所涉的類似群組包括核心類似群組和重要類似群組。由於商標獲得註冊後，商標權的保護範圍限於同商標權人核定使用的相同或類似的商品或服務上，因此，需要審查目標企業提供的產品/服務可能涉及到的所有領域。

3.3.4.1.  調查目標企業產品/服務所涉的核心類似群組

調查目標企業產品/服務所涉的核心類似群組，需要根據國知局出版的《類似商品和服務區分表》確定產品/服務所涉的核心類似類別。

商品分類原則包括：

（1）商品為制成品，原則上按功能或用途進行分類；

（2）商品為多功能的組合制成品，應依據主要功能或用途進行分類；

（3）商品為原料、未加工品或半成品，原則上按其組成的原材料進行分類；

（4）商品按其組成的原材料分類時，如果是由幾種不同原材料制成，原則上按其主要原材料進行分類；

（5）商品是構成其他產品的壹部分，且該商品在正常情況下不能用於其他用途，則該商品原則上與其所構成的產品分在同壹類；

（6）用於盛放商品的專用容器，原則上與該商品分在同壹類。

服務分類原則在於比照《類似商品和服務區分表》所列標準名稱，依據服務所屬的行業，並結合服務目的、內容、方式、對象等因素進行綜合判斷。

3.3.4.2.  調查目標企業產品/服務所涉的重要類似群組

調查目標企業產品/服務所涉的重要類似群組，需要根據國知局出版的《類似商品和服務區分表》確定產品/服務所涉的重要類似類別，利用《類似商品和服務區分表》中的“類別註釋”查明本類包括的商品或服務項目。

3.3.5.  目標企業商標標識調查

3.3.5.1.  調查目標企業的商標標識

根據《商標法》第八條的規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。

為判斷在相同或類似領域內是否存在相同商標或近似商標，需要對於目標企業商標標識的組成要素以及整體組合效果進行相同或近似商標的檢索。通常包括商標相同和商標近似兩類情形。

商標相同是指兩商標在視覺效果上或者聲音商標在聽覺感知上完全相同或者基本無差別。所謂基本無差別，是指兩商標雖有個別次要部分不完全相同，但主要部分完全相同或者在整體上幾乎沒有差別，以至於在壹般註意力下，相關公眾或者普通消費者很難在視覺或聽覺上將兩者區分開來。

商標近似是指文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等商標的構成要素在發音、視覺、含義或排列順序等方面雖有壹定區別，但整體差異不大。文字商標的近似應主要考慮“形、音、義”三個方面，圖形商標應主要考慮構圖、外觀及著色；組合商標既要考慮整體表現形式，還要考慮顯著部分。

進行商標標識相同或近似調查時，可以使用國家知識產權局所提供的中國商標網中的“商標近似查詢”服務進行查詢，也可以通過專業的商標查詢工具進行近似性查詢。

3.3.5.2.  調查目標企業商標標識的來源

調查目標企業商標標識的來源，並根據情況進行進壹步核查：

（1）目標企業通過委托設計、合作設計取得商標申請權或商標權的，需要對委托協議、合作協議及權利歸屬內容進行審查。

（2）目標企業通過受讓取得商標申請權或商標權的，需要對轉讓協議、轉讓登記證明、商標變更證明、轉讓費支付憑證等內容進行審查。

（3）目標企業通過被許可方式取得著作權的使用權的，則需對商標權屬證明、許可使用協議、許可使用費支付憑證、被許可使用的權利範圍及限制、被許可的類型及使用期限約定及剩余期限、許可使用合同備案登記證明、商標共同使用情況約定等內容進行審查。

（4）目標企業商業標識屬於股東作價出資的，需要對投資協議和章程、股東對該商標享有合法商標權、商標權出資的方式和時間以及與商標權出資有關的登記或者備案情況等內容進行審查。

3.3.5.3.  調查目標企業商標標識的使用情況

根據《商標法》第四十八條的規定，商標的使用是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。

調查目標企業對於企業商標標識的使用信息，包括：

（1）使用商標的商品（服務）市場份額、銷售區域；

（2）商標核準註冊前後持續使用時間；

（3）商品（服務）宣傳或促銷活動的方式、程度、投入的資金和地域範圍；

（4）商標的價值、享有的市場聲譽、公眾的知曉程度；

（5）商標被侵權的記錄及證明材料等。

3.3.6.  目標企業商標註冊情況調查

3.3.6.1.  調查目標企業註冊商標權屬情況

當目標企業通過自主設計並對該等標識進行註冊取得商標權等情形下，調查人員應當對目標企業商標權的權屬情況進行詳細審查，包括：

（1）商標權利證書上的登記狀況；

（2）商標權是否存在權利負擔；

（3）商標權有無授予第三人許可使用等。

當目標企業通過轉讓等方式繼受取得商標的，則需要註意審查：

（1）商標轉讓方和受讓方之間簽訂的轉讓合同是否真實合法；

（2）商標轉讓手續是否合法齊備，轉讓是否進行了備案登記；

（3）所轉讓的商標權是否有效；

（4）商標是否存在禁止權利轉讓的情形；

（5）商標轉讓前是否已許可他人使用，以何種方式許可他人使用等。

當目標企業是通過許可獲得商標的使用權或者存在將其擁有的商標許可給他人使用的情形，開展盡職調查時需要註意審查以下內容：

（1）商標進行許可是通過獨占使用許可、排他使用許可、普通使用許可的哪壹種方式實現的；

（2）商標許可使用的範圍是如何約定的，包括地域範圍、商品或服務範圍、權限範圍等；

（3）商標許可是否允許轉許可或分許可；

（4）許可的商標的使用期限；

（5）許可的商標權是否已經到期或即將到期；

（6）商標的許可費用；

（7）商標許可實施合同是否在相關部門進行了備案登記；

（8）商標許可合同中是否存在可能因目標公司變動等原因導致其終止的條款，或存在可能會對預期商業計劃或交易價值產生重大影響的條款等。

3.3.6.2.  調查目標企業商標的申請情況

通過中國商標網的“商標綜合查詢”服務檢索目標企業商標的申請情況，尤其是對商標申請所處階段進行核實。

3.3.6.3.  調查目標企業商標的註冊情況

目標企業商標已經核準註冊的，則需對商標證書及變更、續展等通知對註冊類別、商標號、商標樣式、申請日期、授權日期、續展情況、核準註冊的商品或服務內容進行核查，結合中國商標網等對商標情況進行核實。

其中需要針對目標企業商標的業務所涉核心類似群組和重要類似群組上的註冊情況進行盡職調查。

3.3.6.3.1.  調查目標企業商標的業務所涉核心類似群組上的註冊情況

通過中國商標網的“商標綜合查詢”服務檢索目標企業商標的業務所涉核心類似群組上的註冊情況，調查內容包括：

（1）在核心類別上的商標註冊情況；

（2）在核心類似類別上的商標註冊情況。

3.3.6.3.2.  調查目標企業商標的業務所涉重要類似群組上的註冊情況

通過中國商標網的“商標綜合查詢”服務檢索目標企業商標的業務所涉重要類似群組上的註冊情況，調查內容包括：

（1）在重要類別上的商標註冊情況；

（2）在重要類似類別上的商標註冊情況。

3.3.6.4.  調查目標企業商標的註冊未成功的情況

針對目標企業商標的註冊未成功的情況進行調查，需要包括以下事宜：

（1）目標企業的商標已提交註冊申請尚未被核準註冊的，需要對商標註冊申請受理通知書、註冊申請費繳納憑證、申請過程中的官方批復文件等內容，結合國知局商標網等進行審查；

（2）目標企業的商標未提交註冊申請但實際使用未註冊商標的，需要對使用的產品、商標顯著性證明、商標原始使用證明、商標實際使用情況、馳名情況等內容進行審查。

3.3.6.5.  目標企業註冊商標狀態調查

對目標企業註冊商標狀態的調查主要包括對商標是否被撤銷、商標是否被無效等情況進行調查。

3.3.6.5.1.  是否被撤銷

商標權的撤銷是指商標主管機關對違反商標法有關規定的行為給予處罰，終止其原註冊商標權的壹種行政制裁手段。被撤銷的註冊商標，由商標局予以公告，該註冊商標專用權自公告之日起終止。因此，需要對目標企業註冊商標是否被撤銷或者存在被撤銷的風險進行調查。

通過國知局的中國商標網中進行查詢目標企業的商標是否被提起撤銷、或者已經被撤銷。

當目標企業的商標存在被撤銷風險的，需要進壹步審查商標被撤銷的具體事由，被撤銷的原因通常包括：

（1）自行改變註冊商標的；

（2）自行改變註冊商標的註冊人名義、地址或者其他註冊事項的；

（3）註冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱；

（4）沒有正當理由連續三年不使用。

3.3.6.5.2.  是否被申請宣告無效

商標權的無效是指已經註冊的商標發生了導致商標權無效的事由，商標局根據職權宣告該註冊商標無效，或由商標評審委員會根據其他單位或個人的請求宣告該註冊商標無效的制度。宣告無效的註冊商標的專用權視為自始即不存在。

通過中國商標網中的“商標評審文書”服務進行查詢目標企業的商標是否被提起無效宣告申請、或者已經被宣告無效。

當目標企業的商標存在被宣告無效風險的，需要進壹步審查商標被宣告的具體事由，宣告無效的原因通常包括：

（1）違反絕對拒絕註冊理由：包括違反《商標法》第10條、第11條、第12條以及以欺騙手段或者其他不正當手段獲得註冊的。

（2）違反相對拒絕註冊事由：包括違反《商標法》規定，侵犯未註冊馳名商標的，侵犯註冊馳名商標的，因業務關系搶註未註冊商標，商標含有虛假地理標誌的，與在先註冊或初步審定的商標相同或近似，侵犯在先權利的，以不正當手段搶註知名未註冊商標的。當存在前述情況，自商標註冊之日起5年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。對於惡意註冊的，馳名商標所有權人不受5年的時間限制。

3.3.6.6.  目標企業註冊商標續展情況調查

需要對目標企業註冊商標是否在規定期限內續展、商標局續展公告等信息進行審查，只要目標企業按照規定續展了，其商標才能繼續處於有效期。

根據《商標法》第四十條的規定，註冊商標有效期滿，需要繼續使用的，商標註冊人應當在期滿前十二個月內按照規定辦理續展手續；在此期間未能辦理的，可以給予六個月的寬展期。每次續展註冊的有效期為十年，自該商標上壹屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續展手續的，註銷其註冊商標。商標局應當對續展註冊的商標予以公告。

3.3.6.6.1.  商標是否在有效期內

根據《商標法》規定，註冊商標的有效期為十年，自核準註冊之日起計算。註冊商標在壹定期限內通過續展可以延伸商標有效期。可以通過國知局官網對目標企業註冊的商標進行檢索，在商標詳情頁記載了商標權專用權期限、續展情況，以此判斷商標是否在有效期內。

3.3.6.7.  目標企業商標地域性調查

3.3.6.7.1.  目標企業註冊商標是否在核準註冊的地或國家使用

商標權地域性是指商標所有人在壹國或地區獲得並享有的商標權只在該國或該地區有效，不得延及其它國家和地區。如果需要得到其他國家和地區的法律保護必須按照該國法律的規定在該國申請註冊。馳名商標的保護也需要考慮地域性因素，根據《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》第1條，馳名商標是指在中國境內為相關公眾所熟知的商標。

調查目標企業註冊商標是否在核準註冊的地或國家使用。首先，可通過網絡方式進入到註冊國家或地區的官方網站進行初步的調查；其次，若被核查商標為目標企業最為重要的資產，調查人員還可以委托註冊國家或地區的律師進行盡職調查，核實其在核準註冊的地國家或地區的詳細註冊與使用情況。

3.3.7.  目標企業註冊商標實際使用情況調查

3.3.7.1.  註冊商標具體使用情況

商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業服務中，用於識別商品或服務來源的行為。

根據《商標法》第四十九條規定，“商標註冊人在使用註冊商標的過程中，自行改變註冊商標、註冊人名義、地址或者其他註冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其註冊商標。註冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該註冊商標。”註冊商標的實際使用情況，不僅影響註冊商標的市場價值，還會影響其權利狀態的穩定性，甚至可能會產生商標被撤銷的嚴重後果。

調查目標企業註冊商標實際使用情況可采取以下方式：

（1）向目標公司獲取合同、票據等相關使用證據材料或信息，確定投入使用的商標，查驗目標公司提供的文件；

（2）通過公開的官方途徑、有效媒體、互聯網等第三方渠道取得與目標公司商標使用的相關信息資料；

（3）必要時通過現場實地調查、走訪等方式獲得對目標企業商標使用情況的直觀了解。

調查目標企業註冊商標實際使用情況著重於註冊商標是否投入使用、使用的商標標識是否和註冊商標壹致、商標使用的商品/服務是否是註冊商標指定的商品/服務、商標使用的方式、商標停止使用的時間等。

3.3.7.2.  註冊商標使用的證據留存

對於調查註冊商標具體使用情況所獲得的證據應及時進行留存，同時，引導目標企業做好日常商標使用的證據留存工作，以應對註冊商標日常可能面臨被第三方提起撤銷三年不使用註冊商標的申請的法律風險。

首先，對證據材料按照以下標準要求進行篩選：

（1）能夠顯示出使用的商標標識；

（2）能夠顯示出商標使用在指定使用的商品或者服務上；

（3）能夠顯示出商標的使用人，可以包括商標註冊人自己，也包括商標註冊人許可的他人，以及其他不違背商標權人意誌使用商標的人。如許可他人使用的，應當能夠證明許可使用關系的存在；

（4）能夠顯示出商標的使用日期；

（5）能夠證明系爭商標使用的地域。

其次，對於證據材料按照商標、類別、證據形式進行分類。根據證據的主要表現形式，可以分為：

（1）商品銷售或服務提供的交易合同，以及對應的票據、收據、商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等；

（2）廣播、電影、電視、報紙、期刊、網絡、戶外等媒體廣告、報道及評論；

（3）參加展覽會、博覽會等的相關材料，包括在展會上分發的宣傳材料；

（4）具有資質的會計師事務所出具的、具有公信力的第三方權威機構公布的涉及該商標所使用的服務的銷售額、利稅額、產值的統計及市場占有率、廣告額統計等；

（5）涉及該商標所使用的商品或服務在全國同行業中的排名或市場占有率的白皮書等文件；

（6）該商標獲獎情況；

（7）商標商品包裝圖片或商標服務場所照片等；

（8）其他可以證明該商標知名度的材料。

第三，證據留存應保存材料原件，並留存電子文件備查，以預防原件損壞遺失。

3.3.8.  目標企業註冊商標涉訴情況調查

3.3.8.1.  目標企業註冊商標是否存在涉訴情況

調查目標公司註冊商標的涉訴情況，應向目標企業及其代理律師了解已發生的訴訟案件進度，在相關法院網站、中國商標網、專業數據庫、企業信息網站等核實商標訴訟案件進展，根據代理律師及目標公司的分析意見對訴訟風險進行報告，評估已有的訴訟對目標公司的正常運營的影響。

在目標企業特別要求的情況下，對於目標公司發生的訴訟進行進壹步分析，結合案件證據對目標公司在訴訟中存在的風險自行進行分析，並印證目標公司及其代理律師的分析意見，如實進行報告。

3.3.8.2.  目標企業註冊商標是否存在其他爭議情況

除訴訟外，目標企業註冊商標仍可能發生無效宣告、撤銷等其他爭議，影響目標企業註冊商標的穩定和預期商業計劃或交易的實施。

對目標企業註冊商標是否存在其他爭議情況進行調查分析，可采取以下方式：

（1）在中國商標網和專業數據庫中查詢目標企業商標的法律狀態，查看是否存在被提起無效宣告申請、撤銷三年不使用註冊商標申請等情形；

（2）如存在爭議情況，向目標企業及其代理機構了解案件進展，根據代理機構和目標公司的分析意見對爭議風險進行報告，評估已有爭議對目標公司的商標權利和業務運營產生的影響；

（3）必要時，通過在專業數據庫、第三方網站對目標企業註冊商標及可能產生混淆的相關商標、作品、域名、商號等進行查詢，評估目標公司的商標是否會與他人在先合法權利存在沖突，是否存在因被搶註，以及違反公序良俗等原因被無效或撤銷的可能性，或存在因目標公司生產經營活動與競爭對手產生沖突而侵犯他人知識產權的可能性，是否存在規避侵權的情形等。

3.3.9.  目標企業註冊商標許可情況調查

調查目標企業註冊商標許可情況，主要審查許可方式、許可內容、許可期限、許可費用、許可使用的地域範圍、許可使用費、許可備案情況等方面內容，考察許可合同是否合法合規，是否會影響目標企業對註冊商標的使用。

3.3.9.1.  許可方式調查

商標許可使用的方式，包括獨占使用許可、排他使用許可、普通使用許可。獨占使用許可，是指商標註冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該註冊商標僅許可壹個被許可人使用，商標註冊人依約定不得使用該註冊商標。排他使用許可，是指商標註冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該註冊商標僅許可壹個被許可人使用，商標註冊人依約定可以使用該註冊商標但不得另行許可他人使用該註冊商標。普通使用許可是指商標註冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其註冊商標，並可自行使用該註冊商標和許可他人使用。

調查目標企業商標許可方式，應審查目標企業提供的商標許可合同和履約證明材料，確定該商標使用許可是通過獨占許可、排他性許可、普通許可中的哪壹種方式實現的。若實施獨占使用許可和排他使用許可，目標企業使用或許可他人使用註冊商標時，商標權利會受到限制，應根據目標企業提供的意見及信息，評估其對目標企業的商標權利和業務運營是否有影響。

3.3.9.2.  許可內容調查

調查目標企業註冊商標許可內容，應重點審查以下方面：

（1）許可使用的註冊商標圖識，以及許可的商品或服務範圍是否超出核定範圍；

（2）許可方和被許可方的具體權利義務，例如：被許可方的權利範圍，許可使用的地域範圍，禁止被許可方使用近似商標等使用行為，許可方對被許可方商品或服務質量的管控，許可費用，許可期限等；

（3）是否允許轉許可或分許可；

（4）可能導致許可終止的情形；

（5）違約責任的條款；

（6）是否存在其他可能會對目標企業的商標權利和業務運營產生重大影響的條款等。

根據目標企業提供的許可合同和履約證明材料，評估相關內容可能產生的風險以及對目標企業商標權利和業務運營的影響。

3.3.9.3.  許可期限調查

調查目標企業註冊商標許可期限，應重點審查許可期限是否超出商標有效期限，是否存在因被許可方未將商標投入使用或雙方公司變動等原因導致期限變動的條款，期限到期及非正常到期的法律後果，評估許可期限對於目標企業商標權利、預期商事計劃或交易價值產生的影響。

3.3.9.4.  許可費用調查

調查目標企業註冊商標許可費用，應審查商標許可合同的費用條款以及實際履約材料，確定費用計算標準、收取情況，以及被許可方未按時支付許可費用所需要承擔的違約責任。結合目標企業提供的經營數據、稅收數據等，評估許可費用是否充分考慮商標的知名度、市場波動等因素，對目標企業充分發揮商標價值、交易價值產生的影響。

3.3.9.5.  許可地域調查

商標許可的地域範圍不得超出註冊商標獲得保護的區域。調查目標企業註冊商標許可地域範圍，應重點審查許可的地域是否超出註冊商標的實際保護範圍，若許可的範圍是指定的區域，是否有約定被許可方超出限定區域使用應承擔的違約責任。

3.3.9.6.  許可備案情況調查

《商標法》第四十三條規定，許可他人使用其註冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。

調查目標企業註冊商標的許可備案情況，應要求目標企業提供許可備案核準文件和商標許可使用信息，通過中國商標網進行核查，確定目標企業許可他人使用的商標是否向國家知識產權局進行備案。

3.3.10.   目標企業註冊商標保護情況調查

3.3.10.1.   調查目標企業註冊商標維權保護記錄

律師應當盡職查驗以下文件或事項：

（1）通過包括但不限於網站在內的公開信息渠道，查詢相關訴訟、仲裁案件及工商部門投訴記錄情況；

（2）就目標企業可能涉及的重大訴訟、仲裁及行政處罰等案件和爭議，對目標企業辦公室主管人員、法務主管人員、常年法律顧問進行訪談，並制作訪談筆錄；

（3）核查過程中如發現異常情況，應向目標企業及其子公司住所地、主要經營地、主要客戶所在地法院、仲裁委員會、行政主管機關、業務主管機構等相關機構發出函證並取得其回執，或直接走訪並制作訪談筆錄或查驗記錄。

根據《商標法》第六十條的規定，註冊商標的保護方式主要有：當事人協商、向人民法院起訴、向負責商標執法的部門投訴。此外，商標糾紛也可以根據雙方的協議通過仲裁的方式解決。

（1）調查目標企業註冊商標訴訟記錄

①  通過企業信息網站（愛企查、企查查等）查詢商標訴訟信息；

②  在案例檢索網站（如裁判文書網、威科先行、北大法寶等）查詢目標企業的商標涉訴信息；

③  部分案件可能存在和解等無法查詢到相關法律文書的情況，可以通過與目標企業行政主管人員、法務主管人員、常年法律顧問等進行訪談，了解目標企業註冊商標訴訟案件情況。

（2）調查目標企業註冊商標仲裁記錄

由於仲裁案件壹般不公開，可以通過與目標企業行政主管、法務主管人員、常年法律顧問等進行訪談的方式，了解目標企業註冊商標仲裁記錄。

調查目標企業註冊商標工商投訴記錄

律師可以要求目標企業出示相關投訴文件，然後向相關商標行政執法部門調取商標投訴記錄，並加蓋登記資料查詢證明章。

3.3.11.   目標企業註冊商標質押情況調查

3.3.11.1.   目標企業註冊商標是否被質押

要查詢商標的質押情況，可以按照以下步驟操作：

（1）進入中國商標網(www.cnipa.gov.cn)，在頁面上方的“商標網上查詢”欄目中選擇“商標綜合查詢”。

（2）在商標綜合查詢頁面中，選擇“申請/註冊號”查詢方式，在輸入框中輸入商標的註冊號或申請號，輸入完畢後點擊“查詢”按鈕。

（3）查詢結果頁面中，如果商標已經被質押，則會在“商標流程”顯示相關質押登記信息，如“打印質押登記證”等狀態。

註意，壹些商標質押可能尚未備案，因此查詢結果不壹定完全準確，因此需要與目標企業的行政主管人員、法務主管人員、財務人員等進行溝通，了解目標企業註冊商標的質押情況，並保存訪談記錄和企業出示的商標質押證書等文件。

3.3.11.2.   目標企業註冊商標何時被質押

在得知目標企業的註冊商標是否被質押的情況後，可以登錄知識產權質押信息平臺(https://zscq.creditchina.gov.cn/）查詢目標企業註冊商標的質押時間，在“知識產權質押信息查詢”欄目中的“商標質押”搜索欄中，輸入商標的註冊號或申請號，可以查詢到註冊商標的質押起止時間，以及出質人、質權人的名稱等信息。

3.3.11.3.   目標企業註冊商標被質押的相關文件

根據國家知識產權局2020年發布的《註冊商標專用權質押登記程序規定》，申請註冊商標專用權質權登記的企業需要向國家知識產權局提交以下文件：

（1）申請人簽字或者蓋章的《商標專用權質權登記申請書》;

（2）主合同和註冊商標專用權質權合同；

（3）申請人簽署的承諾書；

（4）委托商標代理機構辦理的，還應當提交商標代理委托書。

因此，可以請求目標企業出示申請商標權質押時的申請文件或者請求國家知識產權局出具商標權質押的相關備案材料。

3.3.12.  目標企業註冊商標是否存在壹般違法判斷的調查

3.3.12.1.   是否有必須使用註冊商標而未使用的情況

《商標法》第六條規定，法律、行政法規規定必須使用註冊商標的商品，必須申請商標註冊，未經核準註冊的，不得在市場銷售。

法律規定必須使用註冊商標的法律法規目前僅有《中華人民共和國煙草專賣法》（2015修訂）第十九條，《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（2021修訂）第二十二條和第六十五條規定，卷煙、雪茄煙、有包裝的煙絲以及電子煙等新型煙草制品必須使用註冊商標。如果目標企業涉及上述產品的市場銷售，律師需要進行相關調查，明確是否存在未使用註冊商標的情況。此外，律師需要關註法律、法規的調整，關註是否有新的產品必須使用註冊商標。

針對藥品這種事關人民群眾生命安全和身體健康的特殊商品，雖然2001年修訂後的《藥品管理法》已刪除藥品必須使用註冊商標的規定，但根據國家藥監局2006年發布《藥品說明書和標簽管理規定》（國家食品藥品監督管理局令第24號）第二十七條規定，“藥品說明書和標簽中禁止使用未經註冊的商標以及其他未經國家食品藥品監督管理局批準的藥品名稱”。同年發布的《關於在藥品廣告中規範使用藥品名稱的通知》（國食藥監市〔2006〕216號）第二條規定，“藥品廣告中不得使用未經註冊的商標；不得以產品註冊商標代替藥品名稱進行宣傳（經批準的作為藥品商品名稱使用的文字型註冊商標除外）。在藥品廣告中宣傳註冊商標的，必須同時使用藥品通用名稱”。因此，藥品企業在藥品說明書和標簽和藥品廣告中，如果使用商標，則該商標須是註冊商標。

3.3.12.2.   是否有使用不得作為商標使用的標誌的情況

律師應當對目標企業的註冊商標和未註冊商標的使用情況進行調查，判斷是否屬於《商標法》第十條規定的不得作為商標使用的標誌的情形。

3.3.12.3.   是否有在商業活動中使用“馳名商標”字樣的情況

根據《商標法》第十四條第五款的規定，生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用於商品、商品包裝或者容器上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。因此，律師應當對目標企業的商品、商品包裝或者容器、廣告、展覽等宣傳中是否使用“馳名商標”字樣進行調查，可以與目標企業的宣傳人員、產品包裝設計人員等進行溝通，並確認是否有違反上述規定之情形。

3.3.12.4.   是否有商標被許可人未標明其名稱和商品產地的情況

《商標法》第四十三條第二款規定，經許可使用他人註冊商標的，必須在使用該註冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。因此，律師應當根據目標企業出示的商標使用許可合同等文件，調查被許可使用的商標是否標明了企業名稱和商品產地。

3.3.12.5.   是否有在使用註冊商標的過程中，自行改變註冊商標、註冊人名義、地址或者其他註冊事項的情況

《商標法》第四十九條第壹款規定“商標註冊人在使用註冊商標的過程中，自行改變註冊商標、註冊人名義、地址或者其他註冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其註冊商標。”

國家知識產權局印發的《商標壹般違法判斷標準》（國知發保字〔2021〕34號）第十八條規定了“自行改變註冊商標”的情形：“《商標法》第四十九條第壹款所稱自行改變註冊商標，是指商標註冊人擅自對註冊商標的文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合、聲音等構成要素作局部改動或者變換相對位置，影響對該註冊商標的認知或者識別，仍標明‘註冊商標’或者註冊標記的”；

第二十條規定了“自行改變註冊人名義、地址或者其他註冊事項”的情形， 包括：

（壹）商標註冊人名義（姓名或者名稱）發生變化後，未依法向國家知識產權局提出變更申請的；

（二）商標註冊人地址發生變化後，未依法向國家知識產權局提出變更申請，或者商標註冊人實際地址與《商標註冊簿》上記載的地址不壹致的；

（三）除商標註冊人名義、地址之外的其他註冊事項發生變化後，商標註冊人未依法向國家知識產權局提出變更申請的。

因此，律師應當調查目標企業在使用註冊商標的過程中，是否具有上述違法情形，或者是否收到負責商標執法的部門責令限期改正的通知。

3.3.13.   形成商標盡職調查書面成果

3.3.13.1.   關於商標盡調報告

商標盡職調查報告通常應包括以下內容：

（1）調查概述：闡述商標盡職調查的目的、目標、範圍、方法和程序。

（2）調查結果：對申請註冊的商標是否能夠核準通過和獲得法律保護、註冊商標的權利狀況、企業使用的商標是否侵犯他人權利等方面進行描述和風險評估，並列出明確的問題、隱含風險和潛在風險。

（3）分析和建議：對調查結果進行深入分析，並提出建議和解決方案，包括如何在商標申請註冊、商標使用過程中、商標保護避免出現法律風險。

（4）調查附件：目標企業商標情況的基本資料、商標方面的相關的法律法規等文件等。

商標盡職調查報告應該貼近目標企業的實際情況，全面展現商標使用或申請註冊中的風險與機遇，給出具體措施的闡述和建議。

3.3.13.2.   關於商標法律意見

商標法律意見是指對商標相關的法律問題進行分析並給出建議的專業律師意見。商標法律意見可以涉及商標的申請註冊、使用、轉讓、維權等方面的法律問題，旨在幫助企業保護自身的商標權益，避免侵犯他人合法權利或權益，降低商標法律風險，避免承擔法律責任和財產損失。

商標法律意見壹般包括以下幾部分：

（1）問題闡述：明確商標相關的法律問題。

（2）法律分析：對商標相關法律問題進行分析，並引用相關法律法規、通知、規定等。

（3）建議與結論：基於商標相關法律分析，提供相應的法律建議和解決方案，以便企業理清各部門之間的關系，制定未來發展策略，預判潛在的法律風險。

3.4.  著作權篇

3.4.1.  引言

隨著知識產權在現代社會中的重要性越來越被人們所認識，著作權盡職調查逐漸成為各類企業必備的常規程序。著作權盡職調查是指在開展技術合作、收購或投資等活動前，對企業的著作權情況進行的壹項調查工作。這個過程主要是為了確認目標公司擁有相關技術或作品的著作權等知識產權是否有效、完整，是否存在已經侵犯他人著作權的風險，以及是否存在其他可能影響該創業投資活動的知識產權問題。在當今競爭激烈的商業環境中，企業之間的技術和知識產權的交流和保護顯得尤為重要。因此，著作權盡職調查不僅是企業交易安全的保障，更是企業合法經營的基礎。

3.4.1.1.  適用企業類型

著作權盡職調查適用的企業類型非常廣泛，幾乎包括了所有知識產權的企業，常見的企業類型有：（壹）文化創意產業企業，如音樂制作公司、出版社等；（二）軟件開發企業，如遊戲開發企業、移動應用程序開發企業等；（三）影視制作企業，如電影制作公司等；（四）媒體傳媒企業，如廣告公司等；（五）網絡科技企業，如互聯網企業、電子商務公司等；（六）制造業企業，如汽車制造企業、機械制造企業等。

3.4.1.2.  著作權的定義和保護範圍

著作權是指文學、藝術和科學作品的作者對其創作的作品依法享有的民事權利。在大陸法系國家，稱之為作者權，在英美法系國家稱之為著作權，日本稱之為著作權。這三個概念含義基本相同，但是嚴格地講在內涵和外延上還是有所區別的。在知識產權領域中，著作權相較於專利權、商標權是具有不同之處。著作權包括人身權和著作財產權，而商標權和專利權只有財產權。另外，著作權是自動取得的，專利權和商標權是通過申請並予以登記的。因此，對於權利人而言，專利權和商標權都是擁有較為明確的權利確權證據，而對於著作權，確權登記只是壹種選擇性的要求，在我們國家並不是強制性的。所以這種自動取得著作權的形式也會帶來壹系列的問題，例如，權利狀態不明確，“孤兒作品”的產生等。

著作權的保護範圍主要包括以下兩個方面，第壹，保護作品的表達形式。著作權保護的是作品的具體表達形式，而不是作品的思想、概念、原理或方法等；第二，保護作品的獨創性。著作權保護的是獨創性的作品，即要求作品具有獨立創作性，不同於既有作品，也不應是既有作品的簡單復制、模仿或修改。《著作權法》所保護的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以壹定形式表現的智力成果，包括：（壹）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建築作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。

3.4.1.3.  著作權盡職調查對創業投資的意義

著作權對創業投資具有重要意義，主要表現在以下幾個方面，首先，著作權是知識產權的重要組成部分，著作權保護可以使企業在市場中獲得更好的地位，從而增強其核心競爭力；其次，著作權是企業財產的重要組成部分，侵犯企業著作權可能會造成嚴重的經濟損失，創業投資者需要仔細考慮公司的著作權保護情況；再次，著作權可以提升企業的價值，擁有高質量的著作權可以增加企業的吸引力和價值，這將大大有利於企業的市場競爭。最後，對於擬上市的目標企業，知識產權盡職調查可以幫助企業盡量避免在上市過程中因知識產權問題而受阻的情況。如北京漢儀創新科技股份有限公司（以下簡稱漢儀股份）的上市過程中，因其與北京子盟科技有限公司就“漢儀新蒂怦然心動體”“漢儀新蒂冰淇淋之態”“天使之吻” 等作品存在著作權糾紛，深圳市證券交易所向向漢儀股份出具《關於北京漢儀創新科技股份有限公司首次公開發行股票並在創業板上市申請文件的第二輪審核問詢函》（審核函〔2021〕010781號），要求漢儀股份說明上述訴訟的進展情況以及若上述案件敗訴，對發行人持續經營是否造成重大不利影響。並且還進壹步要求漢儀股份說明報告期內是否存在其他作品著作權侵權糾紛訴訟，相關處理結果及對發行人經營成果的具體影響。除此以外，廣州中望龍騰軟件股份有限公司、德馬科技集團股份有限公司、蘇州浩辰軟件股份有限公司、閱文集團、深圳市凱立德科技股份有限公司等上市過程中，同樣也因為存在著作權糾紛而導致上市過程中受到壹定的阻礙。在上市前，對著作權進行盡職調查，能夠提前發現目標企業上市過程中可能遇到的著作權問題為順利上市提供保障。

總而言之，對於創業投資者來說，理解和認識著作權的重要性，並采取有效措施保護著作權，可以幫助企業在競爭中獲得更好的優勢，增加企業價值，降低風險。因此，在進行創業投資之前的盡職調查中需要評估企業的著作權狀況，以便更好地評估其價值和風險。

3.4.1.4.  著作權盡職調查的特殊性

著作權盡職調查與其他盡職調查相比，具有特殊性。首先，著作權盡職調查更為復雜和具有挑戰性，這是因為著作權在形式上比較靈活，難以確定其保護範圍和持續時間；其次，目的和範圍不同，著作權盡職調查的目的是審查著作權的合法性和保護情況，確認是否存在侵權等風險，其範圍涉及到著作權的創作過程、著作權人、著作權轉移等方面；另外，著作權盡職調查的調查方式多樣，例如文件審查、軟件代碼審查、著作權登記查詢等，調查方式的選擇既要考慮到目標公司的行業特點，又要避免侵害個人隱私和知識產權問題；除此以外，著作權盡職調查還具有高度保密性，著作權盡職調查通常涉及企業商業秘密或個人隱私等敏感信息，因此調查人員必須確保調查過程和結果的保密性。

3.4.2.  著作權盡職調查前的準備工作

3.4.2.1.  著作權獨創性承諾

著作權獨創性承諾是指作者對其所創作的作品具有獨創性、不存在抄襲等侵權行為的承諾。該承諾書是申請人的法律聲明，壹旦發現存在侵權行為，將對申請人或企業產生相應的法律責任，對於保護原創性和避免著作權糾紛具有很大的作用。

獨創性承諾書通常包括以下內容，承諾人是該作品的合法作者，並擁有合法的著作權或授權進行申請；該作品不存在與他人作品相似的部分或整體抄襲行為；該作品不存在與他人作品相同或類似的部分或整體模仿行為；該作品未來不會再次使用他人的作品進行二次創作；在確認該作品獨立完成後，申請人將盡全力保護自己的知識產權。

著作權獨創性承諾書的簽署是申請人確保作品合法性、防範侵權行為的壹種方式，也是表明企業在著作權保護方面的態度和責任心。

3.4.2.2.  溝通確定調查方案和調查計劃

在著作權盡職調查前的準備階段，首先要溝通雙方的期望，明確盡職調查的目的和範圍，以達到期望的效果，同時也需要充分了解目標企業的經營情況、產品特點和市場環境等因素，以便於制定調查方案。針對已確定的調查方案，在充分考慮實際情況和可行性後制定具體的調查計劃，包括調查的時間、人員、調查重點及調查方法等。

3.4.3.  著作權保護範圍和有效載體調查

3.4.3.1.  調查內容

3.4.3.1.1.  著作權客體的類型

根據《著作權法》的規定，著作權所指向的客體是作品，具體是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以壹定形式表現的智力成果，包括文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建築作品，攝影作品，視聽作品，工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，計算機軟件等符合作品特征的其他智力成果。

3.4.3.1.2.  載體的類型及有效性

著作權的載體是指固定著作權的物質承載體，載體的所有人享有的是壹種所有權，載體本身的有效性與否決定了著作權的真實與否。

作品的載體具體可以分為表現載體、固定載體、復制載體。表現作品內容的載體主要作用是表現作品的創作風格、作品的主旨大意、作者的基本觀點等主觀思想內容，這壹類的載體包括書面與口頭兩種形式的語言文字，圖畫中的線條色彩，表演中的神態動作等；用於記錄和固定內容的載體主要包括攝影作品的錄像帶和膠片，美術作品的宣紙和畫布，文學作品的稿紙，計算機程序的硬盤和軟盤等物質；復制載體指用以承載作品復制件的物質實體，通常以多份的形式存在，包括印刷作品的紙張，將作品拓印用的拓片，將表演刻錄下來後存在的磁帶。

除此之外，根據是否為作品首次之所附，將載體分為原始載體和復制載體。原始載體指的是現實生活中作品的原件，是作品最初創作完成時所附著的載體，復制載體是承載作品復制件的載體。附著於原始載體上的作品價值通常高於復制載體上體現的作品，美術作品的這壹特點最為突出。

不同作品對應不同的載體，不同載體的效力也會不同。例如，文字作品的載體壹般為創作原稿，可以是手寫版也可以是電子版，由於電子版可隨時更改，如果不能提供帶有時間戳的版本，則其有效性就會大打折扣。

在對目標企業進行盡職調查時，需要根據作品的類型對載體進行審核，對其真實性、有效性進行判斷。如目標企業無法提供原始文稿或有效的權利登記證書，則無法證實其具有有效的著作權。

3.4.3.1.3.  權利類型

著作權權利內容包括發表、修改、署名等人身權以及復制、發行、出租、表演、廣播、改編、信息網絡傳播等財產權。

受托方在審查目標公司的著作權時，不僅要審查其對著作權的實際控制權，還需要審查其著作權的權利內容，尤其是當委托方開展著作權盡職調查的原因是利用目標公司的著作權時，受托方更應重點審查其權利內容是否符合委托方的商業需求，如目標公司商標所核準註冊的商品或服務範圍是否覆蓋了委托方的商業活動範圍。

3.4.3.1.4.  權屬狀況

目標公司可以通過原始取得、繼受取得、許可等方式獲得著作權或取得著作權相關權益。

1、當目標公司通過自主創作取得作品的著作權，受托方應當對目標公司著作權的權屬情況進行詳細審查，包括：

（1）權利證書上的登記狀況；

（2）著作權權屬關系的實際情況，如是否涉及職務作品、委托作品、合作作品，有無共有人等；

（3）著作權是否存在權利負擔；

（4）著作權有無授予第三人許可使用等。

2、當目標公司通過轉讓等方式繼受取得著作權，則需要註意審查：

（1）著作權轉讓方和受讓方之間簽訂的轉讓合同是否真實合法；

（2）著作權轉讓手續是否合法齊備，轉讓是否進行了備案登記；

（3）所轉讓的著作權是否有效；

（4）著作權是否存在禁止權利轉讓的情形；

（5）著作權轉讓前是否已許可他人使用，以何種方式許可他人使用等。

3、當目標公司是通過許可獲得著作權的使用權或者存在將其擁有的著作權許可給他人使用的情形，開展盡職調查時需要註意審查以下內容：

（1）著作權進行許可或被許可是通過獨占許可、排他性許可、普通許可中的哪壹種方式實現的；

（2）著作權許可或被許可使用的範圍是如何約定的，包括地域範圍、商品或服務範圍、權限範圍等；

（3）著作權許可是否允許轉許可或分許可；

（4）許可或被許可的著作權的使用期限；

（5）許可或被許可的著作權是否已經到期或即將到期；

（6）著作權的許可費用；

（7）著作權許可實施合同是否在相關部門進行了備案登記；

（8）著作權許可合同中是否存在可能因目標公司變動等原因導致其終止的條款，或存在可能會對預期商事計劃或交易價值產生重大影響的條款等。

3.4.3.1.5.  權利來源

1、著作權的作者

著作權中的作者是指創作作品的自然人。但由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意誌創作，並由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織也可以視為作者。壹般情形下，除有相反證據外，在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者。